“刑不上大夫”正解

墨菊

从通常的角度来看，“刑不上大夫”的确意味着大夫与庶人间的某种区别待遇，这也是这个主张被看作是儒家特权思想的重要原因。

但是历史情况是复杂的，对某一种思想和主张的评价需要考虑具体的历史环境，同时需要不同的观察角度。从“刑不上大夫”提出的时代和它所起过的历史作用来看，这个主张还是有相当程度的进步性的，对文明与宽容的司法实践以及政治生态起过良性作用。

在进行更深入的思考之前，我们先说说近年来一些学者突然提出的一种新解释。这些学者将“刑不上大夫”的“上”解释为“在……之上”，这样“刑不上大夫”就变成了“刑罚不在有大夫身份的人之上”，也就是说，大夫不能特殊，不能享有特权，刑也要加于他们的身上。于是，在法律面前，人人平等了，儒家的这个主张与法家的“一断于法”接近了。于是乎好像在这一点上为儒家的主张平了反。但是这种观点，其实只是一种想当然，找不到任何历史上的实际佐证。

“刑不上大夫”的“上”字就是“加于”或“施于”的意思，对这个字的意思人们并没有误解。人们之所以认为“刑不上大夫”意味着法律面前不平等，是因为不自觉地偷换了一个概念，将“刑”字理解为现代的法律制裁，而且并不认为这种理解有何不妥。由此，大多数人认为，“刑不上大夫”就是大夫不受法律制裁，所以这也就意味着法律面前不是人人平等，意味着大夫享有超越于法律的特权。

但是，“刑”等于法律制裁这种理解恰恰是有问题的。即使在今天，刑罚也并不等于法律制裁，何况是在“刑不上大夫”这个主张提出的年代。在儒家提出这个主张的時代，“刑”是有特指的，它至少包括三层含义：

第一层含义，就是所谓肉刑。那个时代的肉刑共有五种：墨、劓、剕、宫、大辟。墨刑就是在人的额头上刻字涂墨，劓刑是割掉人的鼻子，剕刑是砍掉人的脚，宫刑是毁掉人的生殖器，大辟则是死刑。这五种刑罚都是以残害人的肉体为特征的，其中劓、剕、宫三种肉刑，受刑人一经施刑，终生残废。

第二层含义，笞刑等体罚刑。汉文帝时代进行刑法改革，肉刑变为笞刑，这在理论上绝对是一个进步，比常常造成受刑人终生残废的肉刑要人道，但仍然是体罚之刑。笞刑在操作上受施刑者主观影响大，如果打得轻，受刑人痊愈后可以康复，但是如果打得重，也会致人死亡。这也就是史书上说的：“外有轻刑之名，内实伤人。”

第三层含义，受刑还意味着遭到刑吏狱卒的种种人身羞辱，让人彻底失去尊严。

综合上面这三种情况，从司法角度来看，“刑”意味着苛酷和野蛮。我们可以举出一个历史上的具体实例来说明这一点。汉朝的开国功臣周勃曾被汉文帝投入监狱，出狱后，他说了一句话：“吾尝将百万军，然安知狱吏之贵乎？”可见，在监狱里，他有过极其痛苦的经历。周勃的遭遇得到了广泛的同情。汉代著名的政论家贾谊曾经针对此事上书汉文帝，对“刑不上大夫”作了精彩的论述。

其实，贾谊并不是完全从司法的角度来看这个问题，他还从政治生态的角度来看待这个问题。由于“大夫”本身即是政治人物，所以“刑不上大夫”这个主张对降低政治斗争的残酷程度，从而改善政治生态具有非常大的积极作用。

在现代社会，除死刑外，不仅肉刑、笞刑等体罚刑已经取消，对罪犯的人身羞辱也被法律所禁止。新加坡保留“鞭刑”这一体罚刑，就经常受到国际人权组织的批评。由此可见，今天，不仅“刑不上大夫”，而且“刑不上庶人”。

明白了这些，我们就会知道，“刑不上大夫”意味着保证大夫们的人身权利和尊严，也可以降低政治生态的严酷。这比起法家的严刑峻法无疑更文明、进步。当然，这个文明程度的提高还有局限性，因为它还没有扩展到庶人。