竞业限制法律制度完善研究

王显勇

摘要：竞业限制法律制度需要完善其效力要件和履行机制。竞业限制法律制度已经确认合理性原则，经济补偿应属于竞业限制协议的效力性要件，没有约定经济补偿的竞业限制协议应当无效。劳动合同的解除方式不应对竞业限制协议的效力产生影响。我国劳动合同法应当建立劳动者单方选择权的法定抗辩制度，不应赋予用人单位对于竞业限制协议的单方任意解除权。劳动者承担违约金责任后，不应再负担继续履行的义务。

关键词： 竞业限制 经济补偿 商业秘密 劳动合同法

中图分类号：DF41文献标识码：A文章编号：10037217（2017）06013705

一、案例类型化分析及问题的提出

（一）案例类型化分析

作为保护商业秘密的重要制度内容，我国竞业限制制度的法制化建设取得了较大的进展，《劳动合同法》第23条、第24条作出了原则性规定，《最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释（四）》第6-10条使之具体化和具有可操作性，地方性法规规章及司法指导性意见进行了补充性规定。这些法律法规及政策的实施成效显著，但问题仍然较为明显。我们需要总结分析并解决法律实践中所存在的问题，完善相关理论，推动竞业限制法治建设。基于这一目的，我们在北大法意案例库以“竞业限制”为案由收集查阅了其中的所有案例，并对这些案例进行归类分析，归为两大类五小类。

1.类型一：请求支付经济补偿的竞业限制纠纷。该类纠纷分为三种：第一种是双方在竞业限制协议中约定了经济补偿的具体数额，劳动者已经履行了竞业限制义务，请求支付经济补偿的纠纷；第二种是双方在竞业限制协议中未具体约定经济补偿，劳动者已经履行了竞业限制义务，请求支付经济补偿的纠纷；第三种是用人单位单方解除竞业限制义务所引发的经济补偿纠纷。

2.类型二：请求支付违约金的竞业限制纠纷。这类纠纷分为两种：第一种是既请求支付违约金，又请求继续履行竞业限制约定或解除现行的劳动关系。第二种是只请求支付违约金，没有请求继续履行。

（二）问题的提出

1.竞业限制协议的法律效力。竞业限制是基于保护商业秘密的目的，通过协议的方式限制劳动者自由选择职业的制度。竞业限制协议由主体、保护对象、限制范围、经济补偿四个要素所构成，这些构成要件属于效力性要件还是非效力性要件，当某个要件欠缺合理性要求时整个竞业限制协议效力如何？劳动合同解除方式对竞业限制协议的效力是否具有影响？目前法学理论和司法实践对这些问题认识不一致，需要深入研究，建立和完善相关制度。

2.竞业限制协议的履行。竞业限制协议作为双务契约，当用人单位未依照合同约定支付经济补偿，劳动者相应的抗辩权如何行使？用人单位是否具有单方任意解除权？如果劳动者违反竞业限制协议，在支付违约金后是否还需要继续履行竞业义务？雇佣该劳動者的用人单位是否需要承担连带责任？ 目前法院判例对这些问题裁判不一，学者观点也不同，现行制度需要进一步完善。

二、竞业限制协议的法律效力

（一）合理原则在竞业限制法律制度中得以确立

商业秘密可以通过事后的侵权救济与事先的协议预防进行保护。离职竞业限制制度作为一种事先预防的保护方式，能有效地防止商业秘密的不正当披露，因而被各国或地区所广为接受。但是，竞业限制义务在客观上限制了雇员的择业自主权，同时也与自由竞争的市场原则存在一定的冲突。为平衡权利之间的冲突，协调私人利益与公共利益之间的矛盾，多数国家均以谨慎的态度对待竞业限制制度，将其视为被动的防范措施，并通过立法将其限制在合理的范围之内[1]。实践中处理竞业限制的权利冲突时，必须将竞业限制置于合理的限制条件下，使之符合诚实信用、自愿平等、等价有偿的原则，这是竞业限制法律关系成立的必备条件。判断竞业限制的限制是否合理，应当综合限制的时间、限制的地域范围、限制的领域等因素作出判断[2]。在美国，竞业限制协议可实施性最终要运用合理性原则进行检验，如何证明合理性呢？首先是存在合法保护的雇主利益，这种合法利益的范围包括商业秘密，并可以扩及到雇主的客户联系渠道，甚至包括培训费用；其次是协议限制的范围合理，包括时间、地域以及职业领域的限制都需要具备合理性要求。如果竞业限制协议在一个或者几个方面欠缺合理性要求时，不同的法院采取不同的做法，一些法院认为这样的协议是无效的，不具有可实施性。另一些法院则认为，可以通过变更修改使协议具有可实施性[3]。根据德国《商法典》第74a条第一款的规定，在竞业范围、地域和期限三因素共同作用下，限制雇员自由择业权的程度时，必须与竞业补偿额成适当比例，否则竞业限制协议会因“对雇员将来的职业发展造成不当的困难”而令超过法律允许之外的部分没有拘束力[4]。

我国《劳动合同法》第23条、第24条关于竞业限制协议的法律规制也同样体现了合理性原则的要求。具体而言，我国竞业限制协议的四个构成要素要接受合理性评判：一是主体要件，即主体是否符合法律规定？二是保护对象要件，即雇主是否存在可以保护的法律利益？三是范围要件，即竞业限制的时间、地域及职业范围是否合理？四是经济补偿要件，即双方是否约定经济补偿以及经济补偿是否合理？通常法官从竞业限制的现实合理性和契约自由的基本原则出发，在不违反诚实信用、公序良俗的情况下，考量竞业限制的基础、条件以及补偿等内容是否合理，进而判定竞业限制协议的效力[5]。理论界与实务界对于主体要件、保护对象要件、范围要件属于效力性要件没有争议，目前争议主要在于经济补偿要件属于效力性要件还是非效力性要件，即双方没有约定经济补偿或者约定不合理时，竞业限制协议是否具有法律效力？

（二）学界观点及其实践做法

1.无效说。叶静漪认为，没有规定经济补偿费的情况下，竞业限制协议整体无效[6]。浙江省、江苏省目前采用无效的做法。根据浙江省高级人民法院2009年发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第40条、江苏省高级人民法院和江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》第13条第1款的规定，竞业限制协议未约定经济补偿，该协议无效。endprint

2.有效说。董保华认为，经济补偿条款并不是竞业限制协议的生效要件，双方当事人没有约定经济补偿，应理解为当事人愿意按照法律或者法规的标准执行[7]。上海、北京目前采用有效的做法。根据上海高院2009年发布的《关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》第13条、北京市劳动和社会保障局、北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第39条第1款的规定，竞业限制条款没有约定经济补偿，其仍然具有约束力，双方当事人可以进行协商，不能达成一致的，按照法定标准支付经济补偿。

（三）经济补偿条款应属于效力性要件

本文认为，经济补偿要件属于效力性要件，如果竞业限制协议中没有约定经济补偿，该协议无效。理由在于：第一，竞业限制协议属于双务合同，劳动者的竞业义务与用人单位的经济补偿义务互为对价。如果没有约定经济补偿，则缺乏必备条款，整个竞业限制协议的平衡性就被打破；第二，竞业限制协议一般都是用人单位事先拟定好的格式条款，根据《合同法》第39条和第40条的规定，提供竞业限制协议的用人单位应按照公平原则确定双方的权利和义务，用人单位排除劳动者主要权利的，该协议无效；第三，如果没有约定经济补偿的竞业限制协议具有法律效力，则该协议具有不确定性，劳动者事先无法确定能够获得多少经济补偿，最后可能只能拿到最低补偿，因而用人单位会很愿意订立这样的协议，竞业限制协议可能会被滥用。

（四）劳动合同解除方式对竞业限制协议效力的影响

确认竞业限制协议的效力时是否应当区别依法解除与违法解除劳动合同呢？理论界与实务界对此有两种观点：第一种观点认为，用人违法解除劳动合同时竞业限制协议不具有约束力[8]。第二种观点不区分劳动合同是依法解除还是违法解除，只要出现离职这一事实，竞业限制协议就发生效力[7]。

本文认为，劳动合同解除方式不应对竞业限制协议的效力产生决定性影响，理由在于：竞业限制协议虽然属于劳动合同的补充性条款和内容，但其具有相对的独立性，其目的不是确立劳动者与用人单位之间在劳动关系存续期间的权利义务，而是基于商业秘密的保护需要，双方约定在劳动者离职之后的权利义务。竞业限制协议的效力无需考虑劳动关系解除中劳动者与用人单位的过错状态，如果竞业限制协议具有法律效力，只要发生解除或终止劳动关系的法律效果，双方就应受协议的约束，无论劳动者与用人单位以何种方式解除与终止劳动关系。

三、竞业限制协议的履行

（一）竞业限制与经济补偿之间的抗辩

用人单位和劳动者订立了竞业限制协议，劳动者如果违反协议，用人单位可以停止支付经济补偿并主张违约责任。但是，当用人单位没有按照合同约定给予经济补偿，劳动者如何行使抗辩权呢？劳动者是否可以免除竞业限制的义务？对于这一抗辩权问题，理论观点不同，實践做法不一。

1.理论观点及实践做法。

第一种理论观点是失效说，实践做法是自动终止。叶静漪认为，用人单位没有按照约定支付经济补偿，劳动者可以主张竞业限制协议失效[9]。浙江省、江苏省采用自动终止做法。根据浙江省高级人民法院2009年发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第41条、江苏省高级人民法院2009年发布的《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议的指导意见》之二（二）的规定，用人单位未按照约定给付经济补偿的，竞业限制协议对劳动者不具有法律约束力。

第二种理论观点是违约说，实践做法是解除终止。董保华认为，用人单位没有按照约定支付经济补偿，需要承担违约责任，劳动者可请求支付经济补偿[7]。上海市和深圳市采取解除终止做法。根据上海市劳动和社会保障局《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知（二）》的规定，用人单位不按照约定支付经济补偿，经要求后仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议。按照《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第25条的规定，用人单位没有按月支付经济补偿，劳动者可以自对方违约之日起三十天内，要求一次性支付尚未支付的经济补偿。劳动者没有在三十天之内要求一次性支付的，可以解除竞业限制协议。

第三种理论观点是无效说，实践做法是合同无效。天津采用这种做法，根据天津市劳动和社会保障局《关于保守商业秘密协议、支付违约金和就业补助金等有关劳动合同问题的通知》之二的规定，用人单位不支付经济补偿，该竞业限制协议无效。

2.我国应当建立劳动者单方选择权制度。

第一，无效说不可取。支付经济补偿属于竞业限制协议的履行问题，竞业限制协议的效力取决于是否满足合同有效的要件，而不是取决于合同履行与否。

第二，竞业限制制度中的抗辩权是一种特殊的先履行抗辩权。根据《劳动合同法》第23条的规定，竞业限制协议属于双务契约，劳动者与用人单位在整个竞业限制期间的权利义务按照月份被划分为若干期具体的权利义务，在这些具体的各期当中，用人单位支付该期的经济补偿，劳动者承担竞业义务，竞业义务作为继续性的义务，各期应当作为一个整体来看待。这样，竞业限制抗辩权应当是具体各期中的抗辩权。如同月工资支付制度，竞业限制期限内各期当中双方的义务在观念上是存在先后履行顺序的：如果经济补偿费在月初或者月中支付，则该期中用人单位支付经济补偿在先，劳动者的竞业义务在后，用人单位如果不支付经济补偿，劳动者可以行使先履行抗辩权；如果经济补偿支付时间是月末，则该期中劳动者履行竞业义务在先，用人单位的经济补偿义务在后，如果用人单位未支付经济补偿，则该支付义务先于后一期的竞业限制义务，则在后一期的义务履行过程中，劳动者可以行使先履行抗辩权。因此，这是特殊的先履行抗辩权，而不是同时履行抗辩权。

第三，合同法中的抗辩权理论不适合竞业限制制度。竞业限制涉及的是永久抗辩权[7]。劳动者如果抗辩不履行竞业义务，将会导致劳动者永久地免除了竞业限制义务，这是无法强制的。由此，无论是适用先履行抗辩权还是同时履行抗辩权都存在困境，劳动者如何行事才算符合《合同法》第66条与第67条中的“拒绝履行要求”与“拒绝相应的履行要求”？endprint

第四，我国应当建立劳动者单方选择的法定抗辩权制度。本文认为，劳动合同法应当基于竞业限制协议的特殊性，建立劳动者单方选择权的法定抗辩权制度，即如果用人单位违反约定不支付经济补偿费，则劳动者拥有单方选择权：其可以选择继续履行竞业限制协议，要求用人单位支付经济补偿；也可以选择解除竞业限制协议。劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内没有通知解除竞业限制协议，该协议继续有效，劳动者可以要求一次性支付尚未支付的经济补偿金。深圳目前采用了劳动者单方选择权的做法，这为单方选择权制度建设提供了宝贵的探索价值。

（二）单方任意解除权

1.实践做法。

关于用人单位对竞业限制协议是否享有单方任意解除权，目前实践中有两种做法：第一种做法是用人单位享有单方解除权，上海市目前采用这种做法。根据上海市劳动和社会保障局2004年发布的《关于实施〈上海市劳动合同条例〉若干问题的通知（二）》之四的规定，用人单位拥有单方解除权，但应提前一个月通知劳动者，并支付已经履行部分的经济补偿。第二种做法是用人单位不享有单方任意解除权，《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》没有规定用人单位的单方任意解除权。

2.劳动合同法不应赋予用人单位任意解除权。

首先，现行法律没有规定用人单位的任意解除权。根据我国《合同法》的规定，合同的解除分为三种：一种是协议解除，二是约定解除，三是法定解除。作为单方解除的约定解除和法定解除都需要具备一定条件，约定解除需要具备双方约定的解除条件，法定解除需要具备了法律所规定的解除条件。《劳动合同法》第37条仅规定了劳动者在满足法定的预告期后对劳动合同的任意解除权。其次，《劳动合同法》不应赋予用人单位单方任意解除权。理由在于：第一，赋予用人单位单方任意解除权不符合合同法理。竞业限制协议属于双务契约，解除合同需要满足法定解除或约定解除的条件；第二，赋予用人单位单方任意解除权不符合劳动合同法理。劳动合同法之所以赋予劳动者对于劳动合同的任意解除权，一方面是是基于保护作为弱势一方的劳动者的权利，另一方面是基于现代社会中不能强制劳动，必须要有机制使劳动者从其不愿意的劳动关系中脱身出来。而竞业限制协议中并不具备上述两个因素。第三，如果赋予用人单位任意解除权，则该项权利很容易被滥用，很可能出现竞业限制协议被滥用、单方解除权被滥用，这不符合契约伦理。如果用人单位发现劳动者离职后从事非竞业的工作，实施任意解除权，这对劳动者是非常不利的。

（三）继续履行

1.学界观点与实践做法。

劳动者一旦违反竞业限制协议，则需要承担违约责任，用人单位在主张违约金之外，还有没有权利要求劳动者继续履行竞业限制协议？理论界与实务界对此有兩种看法：第一种是继续履行。有学者认为，对于雇员的违约行为，雇主可同时请求停止侵害和支付违约金，雇员给付违约金后，如尚在约定的竞业限制期限内，仍应继续承担竞业限制义务，该义务不因给付违约金而解除[2]。在中泰公司诉杜传波竞业限制纠纷案中，法院判决继续履行竞业限制合同并承担违约责任①。第二种是无需继续履行。在上海某公司诉游某竞业限制纠纷案中，法院驳回了用人单位要求劳动者继续履行竞业限制协议的请求②。

2.劳动者承担违约金后无需负担继续履行的义务。

我们认为，劳动者承担违约金之后，无需再负担继续履行的义务。事实上劳动合同法对此已经做出明确规定。理由在于：其一，无需继续履行符合劳动法原理与法律规定。从劳动法原理来看，现代劳动法不能强制劳动，不能强制劳动者在或者不在某一用人单位劳动。竞业限制协议属于劳动合同的补充性条款，从现行劳动法规定来看，劳动者无需承担继续履行的法律责任。《劳动合同法》第90条规定的只是损害赔偿责任，而没有规定继续履行的法律责任。其二，无需继续履行符合合同法的规定。根据《合同法》第110条的规定，继续履行不适用于法律上不能或者事实上不能、债务的标的不适合强制履行的情形。如果劳动者违反竞业限制协议，自营或参与他人经营同类业务时，该自营行为已经办理工商登记，该参与行为已经签订劳动合同，这些行为都是符合公司法和劳动法的行为，属于《合同法》第110条法律上不能的情形，也属于债务标的不适合强制履行的情形。试想，在上述情形下劳动者违反了竞业限制义务，与其他用人单位签订了有效的劳动合同，如果法院判决劳动者继续履行竞业限制义务，则该判决如何执行，如何强制继续履行呢？其三，竞业限制仅仅是保护商业秘密的预防性措施，违反竞业限制的义务并不意味着一定侵犯了商业秘密，因而也无需一定继续履行。如果劳动者违反竞业限制协议侵犯商业秘密，用人单位可以提起侵犯商业秘密的侵权之诉，获得损害赔偿。

（四）新用人单位是否需要承担法律责任

1.学界观点与实践做法。

第一种是新用人单位应承担连带责任。有学者认为，劳动者仅违反竞业限制约定，新用人单位如果在明知或者应知的情况下仍然雇佣劳动者，新用人单位应当承担竞业限制的连带责任[10]。第二种是新用人单位无需承担法律责任。有学者认为，除法定竞业限制义务外，竞业义务是根据竞业限制协议产生的合同义务，只能约束当事人。[2]

2.新用人单位无需承担法律责任。

理由在于：其一，符合竞业限制协议的相对性原理。竞业限制协议属于双务契约，只能约束劳动者与原用人单位，并不能约束新用人单位。其二，符合劳动合同法的规定。负有竞业义务的劳动者已经与原用人单位解除了劳动关系，不属于《劳动合同法》第91条所规定的“尚未解除或者终止劳动合同的情形”，无需承担连带责任。当然，如果新用人单位与劳动者共同侵犯原用人单位的商业秘密，要承担连带责任，但这不属于违反竞业限制协议的法律责任。

四、完善现行制度的立法建议：基于《关于审理

劳动争议案件适用法律若干问题的解释

（四）》的分析endprint

1.經济补偿应当属于效力性要件。

《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（下称《司法解释四》）第6条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”对于这一条文，我们认为：其一，不宜将竞业限制协议的效力取决于劳动者是否履行了竞业限制义务，合同的效力不能系诸于合同的履行；其二，同一条款不宜对于不同当事人具有不同的法律效力。经济补偿条款应当对双方当事人具有同样效力，而不宜对于用人单位是生效要件，而对于劳动者则可以选择履行或不履行。因此，我们建议，《劳动合同法》中应当规定竞业限制协议的效力性条款，具体可以表述为：用人单位与劳动者在劳动合同或者保密协议中约定了劳动者的竞业限制义务，但未约定经济补偿，竞业限制约定不产生法律效力。

2.法定抗辩权。

《司法解释四》第8条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”这一条款的问题在于：为何要等到三个月未支付经济补偿，劳动者才可以行使抗辩权？如果用人单位只有一个月或者两个月没有支付经济补偿，则劳动者该如何行使抗辩权？因此，我们建议，《劳动合同法》应当建立劳动者单方选择权的法定抗辩制度，具体可以规定为：用人单位不按照约定支付经济补偿，劳动者可以选择继续履行竞业限制协议，要求用人单位支付经济补偿；也可以通知用人单位解除竞业限制协议。劳动者自用人单位违反约定之日起三十天内没有通知解除竞业限制协议，不得再行使解除权，劳动者可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿金。

3.用人单位的单方任意解除权。

《司法解释四》第9条规定了用人单位只要额外支付劳动者三个月的经济补偿，就可以行使单方任意解除权。我们认为，赋予用人单位单方任意解除权不符合《合同法》和《劳动合同法》的相关规定。

4.继续履行。

《司法解释四》第10条规定了劳动者支付违约金后仍然负担继续履行竞业限制的义务。我们认为，根据《劳动合同法》第90条和《合同法》第110条的规定，劳动者违反竞业限制协议，只需要承担违约金责任，无需承担继续履行的法律责任。

注释：

①广东省高级人民法院[2005]民三终字第356号民事判决书。

②上海市第二中级人民法院[2011]民三终字第1381号民事判决书。

参考文献：

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[3]Smith P R， Hodges A C， Stabile S J，et al.Priinciples of employment law[M].West， Thomson Reuters Business，2009.

[4]朱军.德国的离职竞业禁止制度[J].中国劳动，2011（2）：31-33.

[5]高静.竞业禁止协议的权利及救济[J].人民司法，2007（15）：93-97.

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[7]董保华.由竞业限制经济补偿争鸣引发的思考——兼与叶静漪教授商榷[J].法学，2010（10）：17-25.

[8]刘继峰.论竞业禁止协议的滥用及制度完善——兼论我国《劳动合同法》第23、24条的规定[J].学术论坛，2009（6）：67-72.

[9]叶静漪，任学敏.我国竞业限制制度的构建[J].法学杂志，2006（4）：76-80.

[10]吴登楼.审理竞业禁止纠纷案件的若干问题[J].人民司法，2001（10）：8-10.

（责任编辑：王铁军）

Abstract：The validity elements and enforcement mechanism of noncompetition covenant should be improved. Reasonableness is the ultimate test for noncompetition covenants. Economic compensation should be an effective clause， which means a noncompetition covenant is invalid if the compensation clause is missing. How to terminate the labor contract should not play any role in judging the effectiveness of a noncompetition covenant. The statutory defense system of the employee's unilateral option should be established in Labor Contract Law， and the employer should not be authorized the right of terminating the noncompetition covenant at will. If the employee violates the noncompetition covenant， the responsibility of noncompetition should be absolved when the employee assumes liquidated damages.

Key words：noncompetition covenant； economic compensation； trade secretendprint