开证行叙做福费廷下的“债混同”

文/王栋涛 编辑/韩英彤

开证行叙做福费廷应类推适用票据回头背书规则，即虽债权债务归同一人，但不发生债消灭之效力。

目前国内信用证下福费廷业务主流的运作模式如下：由开证行应买方（即开证申请人,下称申请人）的申请，向卖方（即受益人）开立远期信用证，在卖方提交相符交单且开证行确认到期付款后，叙做福费廷受让卖方所享有的信用证债权；其后，开证行可在付款到期日前，将信用证债权转让予福费廷二级包买商；俟付款到期日，开证行向其后手的福费廷包买商支付信用证款项。

然而，在这一运作模式下，商业银行却饱受“债混同”的困扰。所谓“债混同”，即开证行通过福费廷业务受让受益人享有的信用证债权后，信用证的债权人和债务人便合为一体，即开证行。这其中的问题是，根据我国《合同法》第106条关于 “债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益除外”（下称“《合同法》债混同规则”）的规定，上述情形将导致信用证的债消灭。那么开证行在开证合同下指向申请人的债权，是否由于信用证的债消灭而随之消灭，从而致使开证行于付款到期日无法向申请人主张付款请求权呢？进而，开证行是否亦丧失从属于开证合同下债权的担保权益？再者，开证行将业已不存在的信用证债权转让予福费廷二级包买商的法律行为又是否有效？这些问题均与开证行叙做福费廷的“债混同”有关。本文将在中国法下对上述债混同问题展开讨论。

适用《合同法》债混同规则的法律效果

中国银行业协会于2017年6月发布《跨行国内信用证产品指引（试行）》，将国内信用证福费廷转卖业务定义为在远期国内信用证项下，银行将受让的开证行/保兑行确认付款的未到期债权，无追索地转让给其他银行的业务。这表明，福费廷业务的本质是债权转让。

开证行叙做福费廷，于受益人处受让信用证债权，使得信用证债之关系的债务和债权归为同一人即开证行。如适用《合同法》债混同规则，根据涵摄模式下的三段论，大前提是，债权和债务同归于一人的，合同的权利义务终止，但涉及第三人利益的除外；小前提是，信用证下债务和债权归为同一人，结论是信用证权利义务终止，即信用证债之关系因混同被绝对消灭。本文就开证行遭遇的困境以及商法价值取向这两个维度，对开证行叙做福费廷适用《合同法》债混同规则下法律效果进行评述。

开证行遭遇的困境及评判

申请人和开证行之间的开证法律关系和开证行和受益人之间的信用证法律关系，具有先后发生、相互依存及环环相扣的紧密性。开证法律关系具有类似间接代理的特征，即开证行以自己的名义实施开证行为，其开立的信用证下的债务首先由开证行承担，而后转移于开证合同下的申请人承担。开证行在信用证法律关系下负有支付信用证款项之义务，是申请人在开证合同法律关系下承担债务的前提。开证行的福费廷融资行为导致了信用证下债权债务关系因债混同而被消灭，按照史尚宽先生在其《债法总论》中债混同不具有债务清偿性质的观点,则“皮之不存毛将焉附”，自然也就不存在申请人在开证法律关系下应承担的债务。因此，如适用《合同法》债混同规则，开证行叙做福费廷融资后将导致其丧失在开证合同下指向申请人的债权，随附开证行债权的担保权益，亦因主债权的消灭而消灭。进而，因信用证债权消灭，开证行亦无法将其从受益人处受让的债权向福费廷二级市场转卖。

笔者认为，因适用《合同法》债混同规则而导致开证合同下开证行债权及其担保权益的丧失，具有不合理性。理由如下：

一是开证行作为信用证债权的继受取得者，通常将根据福费廷协议的约定向受益人支付受让债权的对价。一方面要向受益人支付对价；另一方面却因此丧失了信用证债权，以及开证合同下的债权和担保权益，无法向申请人追偿信用证款项及实现担保权益，显然是不公平的。退一步，假定开证行未叙做福费廷融资，而是在付款到期前兼并了受益人，受益人的债权因此而由开证行继承，在这种情况下如适用《合同法》债混同规则，同样会导致开证行丧失信用证债权，以及开证合同下的债权和担保权益，这对开证行显然也是不公平的。

二是实务中，如果买方和卖方的贸易关系紧密，买方往往会安排或要求开证行办理福费廷，为卖方获得信用证下融资提供便利。申请人这种安排或要求，将唤起开证行的信赖；而其后如果让申请人（包括开证下保证人、出质人和抵押人〔如有〕）又享有以开证行叙做福费廷导致信用证债混同为由，主张信用证债权消灭和开证合同下债权消灭的抗辩权，对抗开证行在开证合同下的付款请求权，则因申请人的可归责任，有违以信赖保护、友善和睦为主要内容的诚实信用的“实定的法律原则”。

商法价值取向下的批判

在适用《合同法》债混同规则的上述法律效果下，开证行必担心由于叙做福费廷业务而带来的法律风险，对开展此业务犹豫不决，裹足不前。这种法律适用的微观经济效果不符合公认的商法基本原则和理念。理由如下：

首先，有违商法的最基本价值追求——效益至上。效益的价值观要求降低交易成本，简化交易流程和手续。开证行通过在开证和到单等各个流程中实施KYC，对基础交易和买卖双方已具备一定程度的了解，较其他包买商更便于开展福费廷业务。在这种情况下，如果受益人不能在开证行处取得融资，转而向其他包买商寻求福费廷业务机会，无疑会增加交易流程和手续，特别是在开证行融资具有价格优势的情况下，则更会抬高受益人的融资成本。其次，有违商法的根本价值——营业自由。开证行叙做福费廷，既不损害其他当事人的合法权益，也未违反公序良俗，理应在商法营业自由大原则下，给予开证行选择其经营范围的自由度。再次，有违商法维护交易公平的原则。商法作为民法的特别法，民法的公平原则在商法中具体体现为维护交易公平原则。而排除开证行办理福费廷业务，则是在商事待遇上对其的歧视和差别对待，不符合商事交易资格平等、门槛统一、规则对等的公平价值取向。最后，有违商法加速商品流通和权利让渡的目标。开证行受让的信用证债权，因债混同被消灭而无法在福费廷二级市场进行转让，无疑会限制权利的流通转让。

“债混同”论下的涵摄错误

通过以上分析可以看到，适用《合同法》债混同规则后，将对交易主体造成不公平，也是对商法价值论的违背。其种种的不合理，归根到底是在运用前述的司法三段论的法律推理模式时，发生了涵摄错误——小前提下的案件事实无法被大前提下的法律规则所包摄。

直接适用《合同法》债混同规则的前提是认定信用证的法律性质是合同，或者开证行和受益人之间的法律关系是合同法律关系。英美法判例常以合同法规范来说明信用证的问题，或直接指称信用证是合同。不少权威的信用证法律著作，还认为信用证的法律性质是合同或者开证行和受益人的法律关系是合同法律关系，例如，《Jack: Documentary Credit》（第四版）认为，“The advice of the credit to the beneficiary brings into being a contract between the issuing bank and the beneficiary（信用证通知至受益人致使开证行和受益人之间的合同成立）”。信用证法律性质“合同说”，自觉或不自觉地影响着信用证实务、理论研究和司法实践。

然而，信用证法律性质“合同说”在中国法律制度下遇到了几乎不可逾越的障碍：第一，我国《合同法》的通说认为，合同是各方当事人协商达成一致意思的表示。而信用证的开证行和受益人之间并不存在协商一致，达成订立合同的意思表示。第二，中国法下，合同的成立需经过要约和承诺两个阶段。如果将信用证认为是开证行向受益人发出的要约，将遇到《合同法》下要约的可撤回性和信用证的不可撤销性之间的矛盾。第三，正如刘斌教授在其《 独立担保的商事法理构造》一文中所指出的，合同的履行制度和解释规则不能直接或简单地适用于独立担保，中国《合同法》下涉及合同履行及合同解释等若干规则，亦无法直接或简单地适用于信用证。基于以上合同规则适用上的局限性，信用证法律定性的“合同说”不能成立。

UCP600第2条将信用证定性为开证行附条件的付款承诺，2016年版的《国内信用证结算办法》也做出了类似的规定。根据UCC第5-102条给出的定义，信用证是开证人应申请人的请求向受益人做出的、以付款或给付相应价值的方式兑付单证提示的且能满足第5-104条要求的确定的承诺。此定义不仅从开证行和受益人之间的关系维度，指出信用证的法律定性是一种特殊的承诺，而且还从信用证发起的维度，考察了开证行和申请人之间的关系。笔者认为，UCC对信用证的定性不仅考虑到开证人和受益人之间的核心关系，同时也兼顾了开证人、申请人和受益人三者的关系，更完整地体现了信用证的本质属性。

综上，既然信用证的法律性质非合同，而是特殊的承诺，那么信用证下开证行叙做福费廷导致信用证下债权和债务归于开证行，就不能直接适用《合同法》债混同规则。这正如John F. Dolan教授在其《The Drafting History of UCC Article 5》所指出的，“信用证是特殊的承诺，太过寻常的情形是，法院极有可能为律师的理念所驱使，将信用证视为合同，有时会将合同原理适用于信用证承诺。这种观念导致错误地将合同法适用于信用证”。

涵摄失败下的法律类推适用

从上述论述可以看出：第一，信用证的法律性质非合同，无法直接或简单适用合同法规则；第二，强行适用《合同法》债混同规则，将产生对开证行不公平、有违公平公正和诚实信用的实定法律原则，以及违反商法价值取向等结果。因此，将《合同法》债混同规则适用于开证行叙做福费廷，属于法律适用错误。而现有的法律规定无法涵盖开证行叙做福费廷这一事实，应认定涵摄失败。

运用相类似之案件应进行相同处理之法理，下文将尝试援引与开证行叙做福费廷这一事实相类似的法律规定，进行类推适用。根据《票据法》第69条，通说认为，中国票据法律制度承认票据的回头背书，票据回头背书不发生债消灭的效力。票据回头背书与开证行叙做福费廷具有以下相似性：第一，信用证和票据的法律关系具有相似性：一是属性上都来自商人实践，均具有商事特征；二是功能上都是支付结算工具；三是机理上都具有相对于基础交易关系的独立性；四是票据文义性和信用证表面审单原则，具有相似性。第二，通过票据的回头背书转让，票据债务人成为持票人即票据债权人，使票据下债务人和债权人为同一人，这与开证行叙做福费廷，在构成要件上具有事实上的相似性。第三，法律规则上令票据回头背书不发生债消灭之效力的原因，是为了促进票据的流通性，体现了商法效益至上的价值取向；如果让开证行叙做福费廷排除适用《合同法》债混同规则，同样也能促进信用证债权在福费廷市场上的流通转让。因此，票据回头背书与开证行叙做福费廷具有价值判断上的相似性。

基于以上形式和实质两个层面的相似性判断，为保证法律体系的一致性、连贯性和公平性，应运用类推适用下的三段论：大前提是票据回头背书不发生债消灭的效力；小前提是票据回头背书与开证行叙做福费廷具有相似性；结论是开证行叙做福费廷不发生债消灭之效力。除了票据回头背书，史尚宽先生在其《债法总论》中还认为，其他一般证券上之债权，如可解为因证券之交付而发生者，均可准此（即虽债权债务归同一人，但不发生债消灭之效力）而论，这也为本文结论提供了有力支持。对于保函下的债混同，如买方申请A银行向卖方开立付款保函，A银行随后叙做保理，受让在保函基础交易下卖方持有的、以买方为债务人的债权，使保函下债权债务归同一人，依据同样道理，也不发生债消灭之效力。

综上所述，信用证的法律性质非合同，不能直接或简单地适用《合同法》的规则。开证行叙做福费廷应类推适用票据回头背书规则，即虽债权债务归同一人，但不发生债消灭之效力。在信用证纠纷案件缺乏实体法法律规定时，类推适用合同法律规范的前提，是规范的事实构成要件和案件事实之间存在足够的相似性。