中国海外投资法律适用制度的实证考量与完善路径

冯德恒

摘要：确定准据法是解决海外投资争议的基础。中国海外投资法律适用制度存在量质失衡、重内轻外、立场保守等问题，滞后于海外利益拓展和国家角色转变。明晰投资法律适用制度的完善路径，一是需要以实证性的研究进路厘清中国法制的特点与趋向，明晰利益定位与制度短板；二是按照比较法的理论视角考查国际投资准据法的更替和演进，洞穿经济全球化与法律趋同化之逻辑。基于国际投资准据法在法律渊源、适用路径、程序规则等方面平衡互补的新趋势，中国宜着眼于自身利益需求和制度性权力，统筹好前瞻性与舒适度、国际化与本土化的关系，在海外投资法律适用方面进行升级与重塑。

关键词：海外投资准据法法律适用法律趋同

中图分类号：DF97 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2017）06-0085-08

准据法的确定向来为国际投资争端解决的关键环节，直接影响当事方权责划定。一国海外投资法律适用的立场与其国际投资分工中的身份密切相关。中国自改革开放以来长期作为吸引外资大国，在投资法理论与实践中基于资本输入国和发展中国家的定位，在对外签署双边投资协定（BIT）时虽对准据法问题有原则性规定，但主要着眼于对境内外资企业的管理，倾向适用东道国法裁决争议，对海外投资的法律适用问题关注不多。近年来，中国由资本输入大国逐渐转变为资本输出与输入双向大国， ①对外投资进入快速上升期， ②海外利益以前所未有的速度和规模向世界各个角落延伸，面临的风险和挑战同步上升，如何完善法律适用制度直接关乎海外投资保障效果，进而影响企业“走出去”步伐和中国国际影响力提升。对此既应对中国海外投资法制现状进行实证分析，又要对全球范围内国际投资法律适用问题的演进态势开展梳理甄别，把握国内法与国际法、双边法与多边法、客观论与主观论、实体法与程序法等法律适用中的核心关系，最后结合我国投资法制存在的问题和海外投资利益保障的需求提出完善对策。

一、中国海外投资法律适用制度的现状考量

海外投资争议包括投资者与海外合作方的争议、投资者本国与东道国的争议、投资者与东道国的争议三类。第一类属平等主體间的国际民商事争议，根据国际合同法的规则确定准据法。第二类主要围绕条约解释和适用、海外机构与侨民保护等产生的国与国争议，属国际公法调整，或以外交途径协商解决，或依据双方所签协定和双方都承认的国际法原则裁决。从法律关系的性质看，前两类争端与其他民商事争议或条约争议并无本质区别，未充分反映国际投资争议特点。相比而言，投资者与东道国的争议兼具法律关系公私性、权属争议跨国性、责任追究关联性等特点，发生频率高，解决难度大，准据法确定复杂，应成为海外投资法律适用问题的研究重点，也是中国投资法制建设的重要着力点。

（一）拓展与失衡：中国海外投资法律适用制度静态观察

中国海外投资法包括国内法和国际法两大部分，国内法渊源主要由国务院各部委颁布的行政规章组成，涉及项目审批、外汇管理、税收制度、金融制度、投资监管等一系列规定，既无法律适用问题的专门法规，在各部门规章中也少有涉及。国际法渊源包括对外签署的双边投资协定（BIT）和与投资相关的多边协定，相关BIT对法律适用问题多有规定。与其他投资大国相比，中国海外投资法律适用制度在涉及国家和协定范围上续有拓展，但立法理念相对保守，规范水平尚显不足，存在量质失衡的问题。具体特点如下：

一是重视在BIT中规定法律适用问题。在中国已经签订且具有法律效力的104个BIT中，其中87个规定了法律适用问题（含有缔约双方争议法律适用条款的有80个，含有缔约一方投资者与缔约另一方争议法律适用条款的有69个，二者兼备的有62个），17个未予规定。参见中华人民共和国商务部条约法律司网站：http：//tfsmofcomgovcn/article/Nocategory/201111/20111107819474shtml，最后访问时间：2017年10月15日。形成反差的是，海外投资先行的欧美大国签署的大多数BIT并不包含调整缔约一方投资者与缔约另一方之间争议的法律适用条款，2008年之前美国签署的40个BIT中无一包含这一类规定，法国91个生效BIT中仅有12个含有类似条款，英国、德国这一比例分别为91∶6与114∶8。Yas Banifatemi， The Law Applicable in Investment Treaty Arbitration （Chapter 9）， Arbitration Under International Investment Agreements： A Guide to the Key Issues， Katia Yannaca-Small （ed）， Oxford： Oxford University Press， 2010， p 200

二是缺乏独立主张和立法范例。中国海外投资法律适用制度是在循序渐进接受国际仲裁管辖权的过程中发展的，中国海外投资法在投资争端解决机制方面相对保守，在国际仲裁程序之前设定“用尽当地救济”要求，1998年之前仅同意将“征收赔偿数额”争议提交仲裁，后来从中国与巴巴多斯BIT开始，规定投资者在争议发生后6个月内未获解决，可将BIT的所有争议提交国际仲裁。参见Amos Irwin， Crossing the Ocean by Feeling for the BITs： Investor-State Arbitration in Chinas Bilateral Investment Treaties， Global Economic Governance Initiative Working Paper， Boston： Boston University由于欠缺相关立法与实践经验，2012年平安集团诉比利时政府案为中国大陆投资者第一次利用解决国际投资争端中心（ICSID）机制维护自身权益，虽最后仲裁庭于2015年作出裁决，支持比利时政府的管辖权异议并驳回平安集团诉求，但对我国海外投资者维权具有风向标意义。资料来源于ICSID网站：https：//icsidworldbankorg/apps/icsidweb/cases/Pages/casedetailaspx？CaseNo=ARB/12/29，最后访问时间：2017年10月15日。大多数中外BIT并没有法律适用的独立主张，主要沿袭《解决国家与他国国民之间投资争议公约》（也称《华盛顿公约》）第42条第1款的规定，《华盛顿公约》第42条第1款规定：仲裁庭应依照双方可能同意的法律规则对争端作出裁决。如无此协议，仲裁庭应适用作为争端当事国的缔约国的法律（包括其冲突规则）以及可以适用的国际法规范。一般规定“仲裁庭应根据接受投资缔约国一方的法律（包括其冲突法规则）、本协定的规定以及缔约国双方均接受的普遍承认的国际法原则作出裁决”，主要区别是在缔约国之前增加了“接受投资”、在国际法原则前增加了“缔约国双方均接受”、“普遍承认”等限定语。对于投资者与东道国争议而言，《华盛顿公约》第42条中 “作为争端当事国的缔约国”与中国所签BIT中“接受投资缔约国一方”都指向东道国法，并无实质差别。中国对国际法原则的限定语虽意在限制仲裁庭自由裁量权，但具体标准不清晰，与公约“可以适用的国际法规范”实际效果差别不大。同时，中国所签BIT就法律适用问题规定差别较大，既无参照范本，也缺统一模式。endprint

三是立法理念具有内向性。中国多年来以资本输入为主，为维护本国司法主权，减少法律适用不确定性，在投资争端中往往基于境内外资管理视角，倾向于适用本国法。中国所签BIT中大多将适用东道国法作为解决投资争议（仅指缔约一方投资者与缔约另一方争议。下同）的首要法则，中国与斯里兰卡BIT甚至规定仅适用东道国法，未预留适用国际法的空间。中国与斯里兰卡1986年3月13日所签BIT第10条规定：“为避免误解，兹宣布，全部投资，除受本协定管辖外，应受投资所在地的缔约一方领土内的有效法律管辖。”另一方面，中国在适用国际法方面设置了门槛，要求以缔约双方接受、普遍承认或者公认为条件，限制仲裁庭的法律适用自由度，亦为适用东道国法争取机会。

（二）变革与调适：中国海外投资法律适用制度动态走向

近年来，随着海外投资快速上升和国际投资法治变革，中国海外投资法律适用制度虽总体上坚持原有框架和理念，但亦呈现一些新动向：

一是适用东道国法的立场有所调整。逐渐改变将其作为“第一黄金法则”的做法，适当提高国际法的适用位阶。如中国与马耳他2009年签订的BIT中规定，在解决投资争议时仅适用本协定的规定和被缔约双方接受的国际法原则，未提及东道国法。中国与加拿大BIT为适用东道国法设置了前置程序和条件，将其作为适用国际法规则的补充事项。中国与加拿大2012年9月9日所签BIT第30条“准据法”部分第1款规定：“一、依据本部分设立的仲裁庭应根据本协定、可适用的国际法规则处理争端涉及的问题，在适当时，仲裁庭应考虑东道国缔约方的法律。”

二是意思自治因素明显上升。准据法的选择直接影响权责划分，双方临时达成准据法合意相对困难，致使事先选择法律很难付诸实施，Yas Banifatemi， The Law Applicable in Investment Treaty Arbitration （Chapter 9）， p 193但中国近年来基于仲裁的合意性与自治性，在BIT中逐渐改变单纯的“客观论”立场，更加重视引入当事方意思自治的“主观性”条款，在某些方面赋予当事方协议选法的权利，这在中国与古巴、坦桑尼亚、乌兹别克斯坦、荷兰等国BIT中均有体现。

三是对仲裁庭的自由裁量权施加一定限制。近年来国际投资争端解决中心（ICSID）仲裁庭出现扩大管辖权、滥用解释权等问题，出于把握法律适用主动权考虑，中国在新签BIT时一方面同意国际仲裁解决争议，一方面以明确规定干预和约束裁决进程，如中国与加拿大BIT明确规定缔约双方关于协定条款以及就争端缔约方抗辩问题的解释对仲裁庭具有约束力，仲裁庭作出的裁决必须与此保持一致等。参见中国与加拿大2012年9月9日所签BIT第30条“准据法”部分第1款第2项规定。

总体来看，顺应中国海外投资迅猛发展的时代潮流，与之相关的法律适用制度正经历新一轮角色调适和规范重塑。但与其他投资大国法制实践与中国海外投资法律保障需求相比，中国相关法制仍显滞后，具有以下明显不足：一是内外立法失衡，在对外签订的BIT中对准据法问题多有规定，但在相关国内立法中却少有提及，致使履行条约义务缺乏国内法规支撑，同时我国与不同国家缔结的BIT多有差别，在准据法问题上欠缺统一标准；二是立场定位保守，相关法律制度主要停留在资本输入国和东道国立场，偏重适用国内法和客观连结点，与我国海外投资大发展现状不相吻合，不能满足中国投资者多样化、灵活性的法律保障需求；三是对法律适用的外延性问题关注不够，如对地区投资实体性规范的引导与塑造仍处于起步阶段，对国际仲裁机构的程序性规则参与较少等。

二、趋同化：国际投资准据法的演进走向

（一）国内法与国际法的趋同：从分庭抗礼到交融共生

国际投资准据法理论的演进是资本输出国与输入国利益冲突调适的过程，也是民族主义与国际主义磨合角力的历史。尊崇东道国法的传统理论与青睞国际法规则的现代理论之争，一直是各方争议的焦点，也成为资本输出国与资本输入国的立场分野，甚至体现南北国家的深层矛盾。陈安：《国际投资争端仲裁——“解决投资争端国际中心”机制研究》，复旦大学出版社2001年版，第148页。支持优先适用东道国法即国内法的观点认为，投资者的登记注册、生产运营、经营管理等一系列行为均在东道国发生，无论根据“法律关系本座说”，19世纪德国著名国际私法学家萨维尼提出，认为应适用的法律只应是各涉外民事关系依其本身性质固有的“本座”所在地方的法律。他认为，基于行为的发生（或完成）和行为预先安排可能分别在不同的地方，要求行为人确切知道行为预先安排地的法律并在实际中去依照该法律规定的方式既不可能，也不合理，因而只应适用“场所支配行为”原则，以行为完成地或实施地法为本座法。参见[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围——现代罗马法体系（第八卷）》，李双元等译，法律出版社1999年版。东道国为投资行为的本座，还是根据最密切联系原则，东道国与投资行为有数量最多的连结点，适用东道国法似乎天经地义，甚至有学者指出，“外国人和外国财产一旦进入国家境内，就立即归国家的属地最高权支配”。[英]劳特派特：《奥本海国际法》（上卷），法律出版社1981年版，第 217页。适用东道国法有利于维护东道国的司法主权，对外资进行有效管理和规制，也能避免适用国际法带来的不确定性和被动性。这一观点受到广大发展中国家尤其是以资本输入为主国家的支持。

另一方面，西方学者和ICSID官员等认为应优先适用国际法，理由是东道国法具有不可预测性，而包括条约、国际习惯法、一般法律原则等在内的国际法规则久经酝酿和检验，在全球范围内获得广泛公认，以其为依据解决投资争议科学合理、整齐划一。这一观点受到资本输出国的追捧，他们往往从本国投资者利益出发，或出于对东道国法违背投资者利益的忧虑，或出于对东道国作为投资争端当事方立场偏颇的怀疑，往往依据属人法的原则希望扩大本国法的适用，想方设法争取以国际法原则、规则或惯例作为准据法，以实现排斥依据东道国法的目的。endprint

随着经济全球化进程的推进，世界范围内的法律观念、法律价值、法律原则、立法表述和执法标准都在向趋同化、一体化的方向演变，主权国家各自的国内法和国际社会主权国家之间的国际法界限“正在变得模糊不清”，E Brown Weiss， The New International Legal System， in Nandasiri Jasentuliyana ed， Perspective on International Law， Kluwer Law International， 1995， p77而且二者之间彼此转化、相融相通的趋势日益突出。这同样体现在国际投资准据法领域，从《华盛顿公约》第42条到美国2012年BIT范本第30条参见美国贸易代表办公室网站：https：//ustrgov/sites/default/files/BIT%20text%20for%20ACIEP%20Meetingpdf，最后访问时间：2017年10月15日。以及《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）协议第925条参见美国贸易代表办公室网站：https：//ustrgov/sites/default/files/TPP-Final-Text-Investmentpdf，最后访问时间：2017年10月15日。关于准据法的规定，再到包括大多数中外BIT法律适用条款，都采纳了将接受投资缔约一方法律（即东道国法）和可适用的国际法规则相结合的立法模式，国内法与国际法正在向理念交融、内容趋近、适用互补的方向演进。

海外投资行为兼具跨国性、公私性、平等性等多重属性，国际法与国内法的偏好取决于不同的法律视角，坚持以平衡投资利益和司法主权为核心的法治取向是大势所趋，这要求在缔结国际投资协议时对东道国的法律体系与通行的国际法规则进行审慎性的对比研究，同时考量缔约双方利益需求，在尽量维护本国投资治权的前提下，为维护和拓展海外投资争取适当的法律适用方案。

（二）双边法与多边法的趋同：从定向对接到区域联动

双边法与多边法均属国际法范畴。海外投资领域最主要的双边法律渊源是双边投资协定（BIT），也包括双边自贸协定、经济伙伴关系协定中的投资条款。相比而言，双边形式的国际投资法针对特定国家，条款灵活性强且易于达成，成为解决投资争议最便捷的法律选项。同时，随着一国海外投资活动的网络化拓展，双边法“直线型”对接模式的局限性逐渐凸显，其主体范围狭窄、规则标准不一、调整脉络交叉等问题日益突出，能够提供“一揽子解决方案”的多边投资法应势而生。此外，大国战略影响力的重要标志是对区域乃至全球经贸规则的塑造力，因此推动本国主导的多边投资规则也被赋予政治和战略利益的含义。

从美、德、法等投资大国缔约实践看，国际上大规模签署BIT的浪潮始于上世纪七八十年代，到本世纪前10年之后趋于降温，BIT成为这一时期解决海外投资争议的最主要依据。在多边方面，虽然1966年生效的《华盛頓公约》、1988年生效的《多边投资担保机构公约》就解决跨国投资某一方面的问题进行了全球性的尝试和努力，但未形成普遍性实体法律规范。自上世纪90年代以来，以《北美自由贸易协定》的签署以及经济合作组织推动促成《多边投资协定》为标志，多边投资法浪潮逐渐兴起，并形成了北美、欧盟、东盟等地区性经贸安排，这为解决国际投资争议提供了更丰富的法律选择。总体来看，尽管目前缔结全球范围的多边投资法时机尚未成熟，但经贸投资规则制定已超越双边法的发展阶段，并逐渐呈现从双边到多边、从小多边向大多边过渡的趋势，例如近年来美国奥巴马政府力推的TPP、中国推动的亚太自贸区进程和“区域全面经济伙伴关系”（RCEP），都在某种程度上突破了原有经贸合作的地域限制，力图达成更广范围的多边经贸规则。国际投资规则的“定向对接”已经并且仍在向“区域联动”的方向演进。这一转变并不意味着原有双边法规则的终结，而是各国吸鉴其中的普遍共识和合理成分，将其转化为区域内共同法则，是一种效力和范围扩张式的趋同化。

（三）客观论与主观论的趋同：从循规蹈矩到灵活互补

海外投资既是经济全球化的产物，亦为经济全球化的动力。国际投资催生了生产要素的跨国组合，也必然带来超越以传统诉讼为渠道、以一国法律体系为依据的新型争端解决方式的法律需求，以当事人的合意选择为基础的国际仲裁备受青睐。仲裁具有生之俱来的主观色彩，但长久以来这一特性在法律适用问题上并未得到充分体现，而以相对固定的连结点为导向的客观论一直占据法律适用问题的中心角色。以中国改革开放后对外签署的BIT为例，其中绝大多数的法律适用条款都规定整齐划一的客观化指引，当事方仲裁自主性受到较大限制。

以客观论为基准的法律适用模式的优势在于为争议双方提供了规范化、确定性的法律预期，有利于减少双方争议范围，明确评判尺度，提高争议解决效率，也有利于平衡争议双方法律认知差距，保证发展中国家投资者的法律适用权利，防范仲裁庭滥用法律适用解释权，Justine Dogimont， The Autonomy of the Participants （the Parties and the Arbitrators） in the Choice of the Applicable Law to International Commercial Arbitration， Bucerius/WHU Master of Law and Business Program， 201007但同时具有很大局限性：一是违背了国际投资合同以及国际商事仲裁的意思自治属性，抹杀了投资人与缔约一方争议、缔约双方之间争议的公私属性差别，程序上限制了投资争议准据法范围，从而间接影响了争议解决结果；二是相对扩大了东道国法的适用情形，从一定程度上不利于投资者维权；三是难以适应日新月异的投资活动演变，同时堵塞了借用新近签订的双多边投资法律渊源解决争端的可能性。相比而言，以主观论为核心的法律适用方法更具灵活性和适应性，有利于提升投资者以法律途径维护自身权益的信心，有利于满足多样化的法律调整需求，也能够与国际投资法体系保持与时俱进。endprint

总体来看，一国海外投资活动准据法的主客观选择或封闭保守，或开放包容，不仅与本国在国际投资活动中的角色分工密切相关，而且最终取决于政治、法律和经济利益的综合权衡。尽管如此，从世界主要投资大国的新近法律文件来看，由当事人协商确定的准据法优先适用的立法模式更加受到欢迎，如美国《2012年BIT范本》第30条第2款规定：与投资授权和投资协议有关的争议适用与该投资授权或者投资协议相关的特定法律，或者争议双方同意的其他法律，如果无此特定法律或当事人合意的法律，则适用仲裁被诉方的法律（包括其冲突法）或者可以适用的国际法规则。这就将当事人合意选择的法律置于东道国法或可适用的国际法规则之前。再如我国近年来分别与古巴、乌兹别克斯坦、坦桑尼亚签订的BIT协议中关于投资者与缔约一方之间争议，都规定优先适用争议双方同意的法律规则。美国奥巴马政府极力推动的TPP协议在法律适用问题上也作出了类似规定。这从某种程度上反映了法律规则向投资活动商事性本质的回归，也在各种双多边经贸或投资协议日益多样化的背景下为争议双方提供了更宽广的选择空间。与此同时，上述法律文件并未忽视对争议双方未作法律选择的补救，一般规定适用仲裁被诉方的法律（包括其冲突法）或者可以适用的国际法规则，从而实现了主客观法律选择方法论之间的相互支撑和彼此平衡，避免了法律适用的缺位。也就是说，无论是主观论还是客观论，都无法单独解决国际投资的法律适用问题，只有做到二者的相互平衡和相互补充，量体裁衣，因时制宜，才能确定国际投资的适当准据法。主客观互补的立法模式已经并且继续成为国际投资准据法趋同化的重要标志。

（四）实体法与程序法的趋同：从泾渭分明到相得益彰

仲裁程序规则是否完备与合理，直接关系到仲裁能否顺利进行，甚至会对仲裁结果的公正性产生影响。根据中外海外投资法律实践来看，一般规定仲裁庭自行决定其程序，并接受仲裁机构的内部规制，例如，ICSID的仲裁程序受行政理事会通过的《调节程序规则》和《仲裁程序规则》支配，其中规定的强行规则不允许当事人协商或变通。这意味着海外投资争端解决的程序法遵循与实体法完全不同的指引路径，争议当事方选择了某个仲裁机构也就接受了它的程序规则。这从某种程度上造成实体法与程序法的分立，即二者各行其道、并行不悖。从效果上看，尽管仲裁程序法的确定性有利于维护仲裁庭的权威和效率，但也因其保密性、随意性、偏袒投资者等特点引发的问题受到诟病，被认为既有悖民主的原则，也不符合良法善治的时代要求，不能真正代表以市民社会为主体的东道国公共利益。徐崇利：《晚近国际投资争端解决实践之评判：“全球治理”理论的引入》，载《法学家》2010年第3期。

仲裁程序法与实体法最终目的都是促使投资争议得到相对公正合理且易于为双方当事人接受的解决方案，是仲裁顺利进行的“一体两面”，二者功能和内容虽存在很大差别，但由于内在价值目标的一致性导致规范设计日益趋同化。主要表现在：一是透明度要求，近年来许多国际投资协定都纳入了透明度条款，明确要求缔约方承担公布与投资相关的法律、法规、程序等的义务，提高公众对投资法律活动的知晓度。国际投资仲裁机构在仲裁程序规则方面也不断提高透明性和允许第三方参与，以解决投资争端国际中心（ICSID）2006年4月5日新修改的《ICSID仲裁程序规则》和《ICSID仲裁（附加便利）规则》为例，其明显增强了仲裁程序的透明性，如在裁决书内容的披露上，将ICSID秘书处“可以”公布裁决书法律规则的摘要改为“应该”“立即”公布裁决书的法律推理部分的摘要。同时，在允许第三方参与口头辩论的条件由“经过双方当事人同意”改为“除非当事人一方反对，否则，经过与ICSID秘书长协商”。透明度要求超越了实体法与程序法的界限，逐渐成为跨国投资法律适用的重要通则。二是在当事方意思自治方面，当事方不仅可以在仲裁协议中通过选择仲裁机构确定仲裁规则，而且有些常设仲裁机构允许当事方另外选择仲裁规则，这与多国海外投资法中允许当事方选择适用处理争议的实体法具有相同的立法取向。三是各国在海外投资立法规定适用的东道国法一般都包括冲突规则，而冲突规则本身兼具实体法与程序法的双重性质，这种立法模式虽可能造成反致、转致等问题，但保障了确定准据法的程序正义，体现了实体法与程序法的统一。

在海外投资争议解决过程中，实体法与程序法相互配合发挥作用。相较而言，实体法对决定海外投资争端当事方的利益归属影响更加直接，但其发挥作用很大程度上依赖或受限于程序法，最明显的例子是用尽当地救济原则和“岔路口条款”，程序规则的设定直接决定了后续争端解决机制类型以及准据法选择。鉴此，应考量各国海外投资利益的保障需求，优先确定适用何种实体法的核心目标，据此倒推设计或选择相应的程序法规则，做好国内外法律渊源程序规则与实体规则的统一协调，最大限度地维护或拓展本国经济利益。

三、中国海外投资法律适用制度的完善建议

我国已由单向引资大国向双向投资大国转变，海外投资利益拓展需要对我国海外投资法律体系进行升级与重塑，完善法律适用规则、提供有效法律指引既是重要先决条件，也是关键保障环节。从中国投资法规范现状和海外投资发展趋势看，完善相关法律规则应充分吸收借鉴国际投资领域全球法治的先进理念，准确把握经济全球化带来的国际投资准据法趋同化的演进趋势，着力解决我国重内轻外、重双边轻多边、国际法与国内法衔接不足等立法缺陷，稳步提高海外投資法律适用规则的灵活性和适应性，力争为海外投资利益保障提供更可靠、更便捷、更高效的法律解决方案。

（一）制定海外投资基本法，统一法律适用程序与标准。中国海外投资国内立法分散庞杂、各自为政、层次不高，对法律适用问题少有提及，对外签署的BIT就此规定差别较大，在法律实践中难以系统掌握和运用，因此有必要参考美国制定《对外援助法》美国海外投资相关国内立法主要体现在1961年制定的《对外援助法》及其多次修订案和1970年《岁入法》之中。参见姚梅镇：《国际投资法》，武汉大学出版社1989年版，第216—217页。和BIT范本截至目前，美国共制定1982年、1994年、2004年、2012年四个BIT范本，并将其作为对外缔约谈判的基础。的做法，结合国情制定一部海外投资核心法律，对法律适用程序和标准进行明确规定，并随情势变化及时更新和修正，以此为据建构我国海外投资的法律适用体系，保证我国相关立法的统一性和规范性。endprint

（二）顺应国内外投资法趋同化潮流，适当向国际法渊源倾斜。投资全球化推动规则国际化，法律趋同化消弭国内法与国际法的固有界限，跨国投资的法律调整正从参差不齐的东道国法向普遍公认的国际法过渡。中国通过签署双多边投资协议、推动区域经济合作规则也在扩大以国际法为依托的制度性权力，应继续推动海外投资保障的外倾化趋向，为海外利益拓展提供规范统一的法律保障。值得注意的是，仲裁庭可能用于调整海外投资的国际法规则范围广泛，为保障我国法律适用的主动权，须通过声明保留或投资协议约定等方式对国际法范围进行适当限制。

（三）积极推动地区多边投资规则，争取法律适用“一揽子”解决方案。当前，全球产业布局在不断调整，新的产业链、价值链、供应链日益形成，而贸易和投资规则未能跟上新形势，机制封闭化、规则碎片化十分突出。参见习近平主席在瑞士达沃斯世界经济论坛2017年年会开幕式上的主旨演讲。中国作为经济全球化的积极倡导者，应针对当前国际投资法治存在的上述问题，在对外广泛缔结BIT并积累跨国投资管理经验的基础上，积极推动亚太自贸区、RCEP等地区经贸一体化安排，更大程度上推广贸易和投资自由化，并打造涵盖广泛、统一规范的多边投资实体化规范体系，使我国海外投资者能够更加便利直接地援引解决争议的准据法，更加安全自信地参与海外投资，开展国际产能合作。

（四）维护当事人意思自治权利，提高法律适用的主观性权重。就海外投资关系的法律适用路径而言，传统的以客观连结点为主的单一模式正向主客观方式互补平衡的新模式转变，更大程度上尊重当事方自主选择准据法符合我国海外利益拓展带来的多样性法律调整需求，有利于增加我国海外投资者法律维权的主动性和选择性，提高在法治欠发达国家运用非东道国法解决争议的机率，突破大多数情况下投资争议仅适用东道国法的局限性和僵硬性。有鉴于此，应在制定或缔结新的海外投资法律渊源时将当事方协商选择准据法放在突出位置，推广与乌兹别克斯坦、坦桑尼亚等国缔结的BIT中法律适用问题的有关规定，将争议双方协议选法作为适用东道国法或其他国际法规则的前置条件，为我国海外投资者维权争取更多的法律武器。

（五）加大对程序规则的影响力，完善国内外法的衔接与配合。程序规则直接关系裁判进程与结果，对维护我国海外投资利益具有重要影响。应顺应并推动当前国际仲裁机构在程序规则方面增强透明度和民主性等发展潮流，积极影响和参与程序规则制定和实施过程，鼓励我国海外投资者与东道国自行约定程序规则，防止仲裁机构恣意运用程序规则侵害投资者合法权利。此外，我国国内法中对反致、转致等问题规定不明确，而在对外签订的BIT中多规定适用争端缔约方的法律应包括冲突规范，这导致国内外法律渊源的冲突与矛盾，应在未来制定的海外投资基本法或相关涉外投资法律渊源中对该问题予以解决，促使二者的和谐统一。

（六）平衡双向投资法律保障需求，统筹维护司法主权与海外利益。今后一段时期，中国吸引外资有望迎来新一轮热潮，根据2017年1月17日发布的《国务院关于扩大对外开放积极利用外资若干措施的通知》，中国将进一步加大利用外资力度，放开或放宽多个领域外资准入限制。这必然要求进一步提高境内外资法制服务和管理水平，法律适用问题是其中重要方面。应统合我国双向投资立法的协同发展，既要坚持内外有别、以我为主，坚定维护国家司法主权，积极争取适用东道国法和用尽当地救济，更应着眼国际投资法的立法趋同化、选法自治化、争端仲裁化的发展趋势，从双向投资利益保障的大局出发，增强参与国际投资争端域外解决的信心与能力，促进国内外投资法律规则的融合统一，推动海内外投资争议均能获得相对公正合理的解决。

Research on the Empirical Analysis and Perfect Path of Chinas

Overseas Investment Law Application System—From the Perspective of

Convergence of Applicable Laws of International Investment

FENG De-heng

Abstract：The determination of the applicable law is the basis for the settlement of overseas investment disputes. Problems exist in Chinas overseas investment law application system like the lack of quantitative balance， too much emphasize on the domestic market than the international one make us lag behind the expansion of overseas interests due to the conservative position and the changes of national role. To clarify the path of the applicable system of investment law needs two aspects， firstly， it is necessary to clarify the characteristics and trends of Chinas legal system with an empirical research approach， and clarify the orientation of interests and the system of short boards； secondly， according to the theoretical perspective of comparative law， examine the change and evolution of the law of international investment， and the logic of economic globalization and the assimilation of law. Based on the new trend of applicable law of international investment， namely balancing and complementation in the sources of law and the applicable path and the rules of procedure， China should focus on its own interests， needs and institutional power， and coordinate the relationship between foresight and comfort， internationalization and localization and finally upgrade and reshape the applicable law of overseas investment.

Key words：overseas investmentapplicable lawapplication of lawlegal convergence

2017年第6期法律融贯论辨析

*本文系深圳大学青年扶持项目“法哲学视域下的法律可废止性和不可废止性研究”（2017QNFC66）和国家社科基金重点项目“全面推进依法治国的逻辑理性根基研究”（13AXZ0017）的研究成果。

[作者简介]陈曦，深圳大学法学院講师，法学博士。

①Raz，The Relevance of Coherence，Boston University Law Review，1992，pp273—275

②Lehrer，Theory of Knowledge ，Boulder： Westview Press，1990，pp100—103

③Thagard， P and K Verbeurgt，Coherence as Constraint Satisfaction ，Cognitive Science，1998，pp1—24；Amaya，Legal Justification by Optimal Coherence，Ratio Juris，2011，pp304—329

④Putnam，Reason， Truth and History ，Cambridge： Cambridge University Press，1981，pp304—329

⑤MacCormick，Legal Reasoning and Legal Theory，Oxford： Clarendon Press，1978，pp152—194

⑥Dworkin，Laws Empire，Cambridge： Harvard University Press，1986，pp243—245endprint