违法相对论下刑民实体冲突及其调适*

(同济大学法学院，上海 200092)

违法相对论下刑民实体冲突及其调适*

吴加明

(同济大学法学院，上海 200092)

利用“合法”民商事手段实施“犯罪”的案件在实践中屡屡出现，如何认定成为难题，这实际上涉及的是刑民实体冲突问题。刑民实体冲突是刑民交叉的下位概念，不同于刑民程序冲突，除了刑民(狭义)冲突还包括刑法和商法的冲突。同一客观事实，在刑事司法与民商事诉讼中可能得到完全不同的认定，这是刑民实体冲突产生的主要原因。此外，刑法与民法及商法在价值理念、技术特征、思维方式等方面的差异，也是冲突产生的原因。从刑法理论分析，对于民商法未禁止的行为能否认定为犯罪的回答，涉及“违法一元论”与“违法相对论”的争议，后者更适合我国刑事司法的理论与实践。在坚持“违法相对论”前提下，刑事实质可以刺破民商事表象。“刑破民”要大胆，“刑破商”要谨慎。

民事合法；犯罪；表象；实质； 违法相对论

与传统自然犯相比，实践中越来越多的经济犯罪、新型财产“犯罪”是以“合法”民商事手段实施的，*此处的“犯罪”以及下文的 “合法”、“非法”均加引号，意在强调未予定论，特此说明。即以“合法”手段实现“非法”目的，或者说是打着合法民商事行为的幌子或利用民商事特殊规则变相实施犯罪。应当如何认定和评价此类行为呢？简单、机械地依照民商事规则从形式上认定为合法，固然符合形式法治的要求，但内心朴素的正义却让人对其背后的违法甚至罪恶本质无法视而不见。如果以刑事实质的标准和角度将其认定为犯罪，又如何合理解释“表象合法”与“实质犯罪”的冲突呢？借助“刺破公司面纱”的表述，刑事实质可否以及如何刺破民商事表象呢？笔者于本文中以实践中发生的若干真实案例(经过笔者的改编略写)为切入点，引出刑事实质与民商事表象之冲突要点，分析其成因，试图为此种冲突寻求合理的解决路径。

一、问题提出

针对实践中发生的“刑事实质与民商事外观冲突”的一系列案例，笔者根据论述需要综合整理排列如下。

(一)案情简介及案件梳理

案例一(挂失银行卡案)，挂失他人用行为人自己名字开户的银行卡并取走卡内钱款。此类案件实践中颇为常见，事实部分基本类似：张三因年龄等原因无法到银行开户，便请朋友李四帮忙并用李四的身份证至银行开户，但密码和银行卡均由张三自行保管。李四通过持身份证到银行柜台挂失银行卡并更改密码的方式，占有了卡内款项。

案例二(“套路贷”案)，行为人打着“小额贷款公司”的幌子，采用虚假宣传、降低贷款门槛、隐瞒实际资费标准等手段，诱导被害人前来借贷，并以各种非法手段或虚假诉讼催讨债务，非法占有被害人房屋、财产等。其具体步骤如下：一是制造民间借贷假象，即以个人名义与被害人签订借款合同，并以“保证金”等各种名目骗取被害人签订“阴阳合同”等不利于被害人的合同；二是制造银行流水痕迹，即将约定的款项通过银行走账打入被害人账户，但要求被害人立即取出并返还部分；三是单方面肆意认定被害人违约，并以此要求被害人立即返还“虚高借款”；四是软硬兼施“索债”或提起虚假诉讼，通过胜诉判决占有被害人财物。*上海电视台新闻综合频道《法制特勤组》栏目2017年2月16日首播的《索命的借款》、2017年9月8日首播的《“小额贷款”黑洞》等均以发生在上海的“套路贷”案件为主题；另参见徐庭芳：《可怕的“套路贷”》，《南方周末》2017年3月16日“3·15专版”；李欢：《民间借贷纠纷还有多少“套路贷”影子？》，《上海法治报》2017年4月5日，第A02版。

案例三(盗盖公司公章案)，盗盖公司真实公章签署对外负债及担保文书。公司法定代表人或实际控制人因信任代理人或保管不善等原因，真实的公章被盗盖，导致公司对外承担了巨额债务或担保责任等不利事实。债权人或其他权利人持有上述加盖公司真实公章的合同，向法院提起诉讼，通过胜诉判决占有公司财物。

案例四(利用婚姻案)，利用婚姻多获取拆迁补偿或达到其他目的。最常见的是通过“形式上的真结婚”，利用拆迁补偿计算规则，多获取国家补偿款；也有的以“形式上的真离婚及再结婚”获取购房资格、落户资格等。

案例五(恶意商标索赔案)，恶意注册商标并对网络卖家索要补偿。目前我国的网络购物平台“淘宝网”每天都面临着大量的恶意品牌投诉。一些职业的投诉人，没有实体的买卖或企业而只是将非显著性的名称进行商标抢注，进而对淘宝卖家进行品牌投诉，达到其“敲竹杠”的目的。*参见《淘宝每年遭上百万起恶意投诉》，http://finance.sina.com.cn/roll/2016-07-28/doc-ifxunyyf6084953.shtml，2017年10月10日访问。详言之，这些人有预谋地选取淘宝网上日均成交上千件的所谓“爆款商品”，将其必用的宣传用语注册为商标，如“一脚蹬”、“懒人”、“破洞”、“刀锋”等，然后选取“双十一”等重要时间节点，以向淘宝网投诉为要挟，向商家索要所谓“补偿费”。根据淘宝相关规则，商标权主体只要持证向商家投诉，商家就面临下架、关店、撤销交易等严厉惩罚，这对于网店商家而言无疑造成了巨大的心理压力。尽管商家可以通过商标异议、淘宝异议等程序来抗辩，但商机转瞬即逝，全部的程序走下来早已错过了巨大的商机。怕陷入这样的困境，绝大部分商家选择息事宁人，即按照对方要求支付一定费用。

案例六(通过股权收购土地案)，即实践中以收购、转让公司股权的形式完成国有土地使用权收购、转让。2011年6月，江西省新余市中级人民法院终审认定浙江商人竺学见犯非法转让、倒卖土地使用权罪判处有期徒刑六年，并处罚金人民币1000万元上缴国库，引发广泛关注和争议；*参见何晓春、张玲玲：《离奇的罪案：浙商竺学见事件真相》，《浙商》2011年第18期。2009年11月，曾任南京市江浦县常务副县长的刘有贵以非法转让、倒卖土地使用权罪被南京市下关区人民法院判处有期徒刑四年六个月，引发更大关注和争议。*参见南京市下关区人民法院(2009)下刑初字第167号刑事判决书。

案例七(虚报年龄骗保案)，2005年4月，《南方周末》一则《难倒法官的骗保案》的报道，*参见何海宁：《难倒法官的骗保案》， 《南方周末》2005年4月14日。引起法学界内外的广泛关注。主人公帅英欺瞒被保险人的真实年龄并要求保险理赔，本已构成刑法上的保险诈骗罪无甚异议，但其从投保之日至案发早已超过2年，而根据我国《保险法》(2002年修正)第54条第1款(不可抗辩条款)，保险合同已经过了解除期，即保险合同是有效的。这就引发了这样的矛盾：从保险法上看保险合同有效，行为人可获得理赔，而按照刑法却要认定为保险诈骗罪，行为人将面临十年以上的有期徒刑。

(二)争议焦点梳理

上述七类案例中，民事法上的意思表示、借贷合同、婚姻关系以及商事法上的公司行为、股权独立性、保险合同的效力等的共同特征在于：从民商事角度认定，均有相关法律依据，也就是合法行为，但是从刑事角度分析，其主观存在非法占有等犯罪主观故意，客观上的合法行为仅是其犯罪目的的掩饰和手段，即构成相应犯罪。当然，实践中对于是否可以认定为犯罪仍然存在一定争议，尤其是其中商事领域几个案例，争议极大。可以将上述七类案件，根据刑民冲突内容、成因及其特征总结梳理成表1。

表1 民刑冲突七类案件的冲突内容、成因和特征

综上所述，以“合法”民商事手段实施犯罪的系列案例，其认定难点和争议点在于：民商法上评价为合法的行为能否在刑法上认定为犯罪？如果可以，那么如何解释法秩序统一原理下刑法与民商法的实体冲突、实践中该如何操作？换言之，以下三个问题必须得到解决：什么是刑民(商)实体冲突；为什么会形成这种冲突、如何解决此类冲突。

二、含义界定：刑民(商)实体冲突的解析

提起刑民冲突，人们往往联想到“刑民交叉”、“刑民交织”，并简单地将刑民交叉等同于刑民冲突，或者想到的是“先刑后民、先民后刑”、“处理机制”等程序上的争议，亦或将此处的“民”简单等同于狭义的民法而忽略民商分立背景下的“刑商冲突”。因此有必要先行界定本文中所称的“刑民实体冲突”之范围。根据上面的几个(类)案例，笔者将本文中所称的“刑民实体冲突”界定如下：针对同一客观事实，刑法与民商法认定的法律事实不一致，以及由此引发的规范评价冲突，即民商法认为合法的，刑法认定为违法，抑或相反。

(一)“刑民冲突”是“刑民交叉”的下位概念

从语义解释角度分析，“交叉”即方向不同的几条线或条状物互相穿过；“刑民交叉”即刑事犯罪问题与民事争议问题、经济纠纷交织、混杂在同一案件中。如果从内涵上界定，刑民交叉包括刑法与民法的关联、刑法与民法的界分、刑法与民法的融合等等，*参见朱铁军：《刑民实体关系论要》，华东政法大学2009年博士学位论文。或者指竞合型、纵向包容型、横向并列型等交叉关系。*参见杨兴培：《刑民交叉案件法理分析的逻辑进路》，《中国刑事法杂事》2012年第9期。因此，刑民冲突问题仅是刑民交叉、刑民交织问题下的一个分支问题，仅指二者矛盾、差异、不一致的一面。

(二)刑民冲突既包括程序冲突也包括实体冲突

刑民交叉问题的研究肇始于程序上的处理困境，即刑事案件中遇到民事纠纷如何处置，抑或民事审判中涉及可能犯罪的应如何移送等问题。1998年4月，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》(法释〔1998〕7号)，主要从程序上回答了此类案件处理中刑事与民事的先后顺序，由此也引发了实务界与理论界巨大的争议及由此展开的研究。*参见公丕国：《从“先刑后民”到“民刑并行” 裁判规则在变化》，“京都律师”微信公众号。当然，这些研究主要集中在程序方面，如“先刑后民”还是“先民后刑”，抑或“刑民并行”。换言之，刑民交叉问题的研究主要起因于程序，争议也发端于程序，因此目前大量的研究主要集中在程序选择的利弊分析上，*参见江伟、范跃如：《刑民交叉案件处理机制问题研究》，《法商研究》2005年第4期。甚至有观点将“刑民冲突”分为“管辖冲突”、“时效冲突”、“责任冲突”、“执行冲突”等四类，*参见邢环中：《刑民冲突的背后——寻找公权与私权的平衡》，华东政法大学2006年硕士学位论文。笔者认为，其实这是过分关注了程序冲突而忽略了实体关系。

(三)广义的刑民冲突包括刑民(狭义)冲突与刑商冲突

民事，指民间的或市民的事务，其内涵应当包括民间的或市民的一般性的、普遍的事务，它是以人(人生)为核心的事务，如人格、身份、婚姻家庭、契约等。商事，顾名思义，是指商业上的事务，既包括传统意义上的交换和流通，也应包括当代社会中出现的大量的服务，是以企业的组织、经营行为为核心的组织与行为的综合性体系结构，含票据、有价证券、知识产权、运输、保险、海商、信托、证券交易、融资租赁等领域。尽管民法与商法存在诸多联系，但不可否认的是，民法与商法在立法价值取向、调整对象、主体范围、归责原则、国际特征等方面存在较大差异。*参见刘凯湘：《论商法的性质、论据与特征》，《现代法学》1997年第5期；苗延波：《论商法的独立性》，《河南省政法管理干部学院学报》2008年第1期。

在此基础上，刑民冲突与刑商冲突也不能简单地等同。概言之，刑法与商法的实体冲突远比刑法和民法之间的冲突更为剧烈，如前述案例六和案例七，要么认定为无罪，要么认定为严重犯罪(因商事领域中的涉案数额往往十分巨大)，两极化的结果牵动着当事人的命运、刺激着民众的神经，也极大地考验着司法者的智慧。综上所述，笔者于本文中指称的刑民实体冲突可在图1中加以呈现。

图1 刑民交叉体系图

三、成因分析——刑民(商)实体冲突背后的原因

同一行为、同一客观事实为何会在刑法上和民商法上有不同的认定，并形成迥然相异的评价结论？笔者认为，基于刑事与民商事的程序与实体差异，应从事实认定和规范评价两个层面分析其成因。

(一)程序上：刑事司法与民商事诉讼认定事实的差异

同一客观事实，因为刑事认定与民商事认定的结果可能不一致而产生的冲突。

刑事司法开始于公安、检察等侦查机关的立案侦查，以强大公权力为后盾，综合采用强制措施、讯问被告人、询问被害人及证人、搜集物证等取证措施，目的在于证明行为人的客观行为及主观方面符合犯罪构成，“排除合理怀疑”的证明标准和严格的诉讼流程，使得刑事司法中认定的事实基本与客观真实相符。*囿于人类认知的局限，当然不可能百分之百符合客观真实，因而此处用“基本”加以修饰。

然而民商事诉讼发端于原告一方的起诉，“谁主张谁举证”的规则决定了主要由原被告双方自行收集并提供证据，一般情况下法院只是消极地接受并分析证据，并根据“高度盖然性”的证据标准认定事实，并依法做出裁判。因此民商事诉讼中根据证据规则和证明标准最后认定的事实，很有可能悖离于客观真实，更可能与刑事司法认定的事实不一致。

典型例子如发生在上海、北京等地的“套路贷”(案例二)——同样的客观事实，在引起社会关注、警方介入调查之前有着迥然相异的认定：民事诉讼中，鉴于证据链条的完整和借款人无法举证反驳，认定结果为债务成立、借款人应当承担巨额债务；而刑事诉讼程序启动后，经过对贷款公司嫌疑人的讯问等调查取证之后，上述“民事事实”被推翻，进而认定的事实是：行为人是以贷款为幌子实施非法占有他人财物的行为。行为人从“合法”的债权人变成诈骗、敲诈勒索犯罪分子，而贷款一方从背负巨额债务的一方变成受害方。

从另一角度看，客观行为相同时，主观上意思表示具有双重性，即“表意”(表面的意图)与“本意”(实质意图)的脱离也是刑民认定事实差异的另一成因。*参见米健：《意思表示分析》，《法学研究》2004年第1期。针对同一客观行为，民法上考察其“表意”而不评价其本意，刑法上却要根据其客观表现推断其主观故意，也就是认定其“本意”。*参见张锦：《赠与和行贿的交叉与转化》，天津商业大学2014年硕士学位论文。事实认定由主客观两方面组成，同一客观行为搭配“表意”与“本意”两个不同的主观内容，会最终得出迥然相异的认定结论。

这种基于事实认定规则差异而产生的冲突可以称之为“事实认定冲突”，前述案例一至案例六均属于此种类型。

(二)实体上：刑法与民法、商法的原则、特征、价值等存在差异

刑法与商法在以下方面位于两个极端，民法居于其中。因此，笔者以刑法与商法的差异为例进行分析。

其一，规范的技术性与伦理性。*参见施天涛：《商法学》，法律出版社2010年版，第14-17页。商事制度更多地表现为技术规范，这些制度出于立法专家基于商事交易的特殊背景和需要，根据严密的法理和逻辑精心设计、内容仅凭一般常识难以理解，如公司法上的公司人格独立及其衍生的系列制度、票据法上的背书规则、保险法上的最大诚信规则、海商法上的提单规则等；而刑法规范尤其是自然犯，有着强烈的伦理性色彩，如杀人偿命、欠债还钱等朴素道理，充斥着对市民伦理道德的同情和对弱者的保护，偏向保守、和谐。

其二，外观主义与实质真实。商事交易往往表现为集中化、迅捷化、批量化、系列化，因此交易的方式往往技术化、格式化、定型化，为确保商事交易的流畅、快捷，确保交易主体的可预期结果，商法坚持“外观主义”，即交易对象通过外在的文书、公示的内容就有合理信赖而与之交易。当交易外观与事实不一致时，需要在当事人自由意志与第三人信赖利益之间平衡，如果能证明这种合理信赖确实存在，则必须依照外观事实认定。如，海商法中的“承运人见单放货”规则，即承运人只要看到提单并进行形式审核确保提单不是假的，就必须无条件向持单人放货，而无须也无权追问持单人是否有真正的提货权，否则承运人要承担违约责任。类似的还有票据法上的票据无因性规则，即只要持有形式完整的票据即可获得相应的利益，而不用追问其为何持有该票据；国际信用证支付中的“单单相符、单证相符”规则，即所有提交银行议付的单据和单据之间要相符、所有提交银行议付的单据和信用证之间要相符，只要达到上述两个“形式相符”，承运人即可交货、银行即可付款，而不再追问背后的实质原因。刑事认定则注重实质真实，注重认定行为人的真实意思和客观真相，以实质刺破形式，即从行为人的客观行为入手分析，并判断其主观故意和目的，只要符合犯罪构成的就可予以定罪处罚，而行为人客观上采取的手段只是定罪量刑的酌定情节。如某甲拾捡他人提单后向承运人提货的行为，刑法从实质上考察，甲主观上以非法占有为目的、客观上明知无权提货仍予以提货的行为，构成诈骗罪(抑或侵占罪，存在一定争议)，至于承运人该不该交货、最后损失如何承担等，这不是刑法要解决的问题(至少不是主要问题)。

其三，效率与公正何者为先。“商事立法的基本目标是经济效率，它的重要性丝毫不亚于交易安全的价值目标。一个存在一定风险但是富有活力的经济社会，比起一个风险较小但是缺乏活力的经济社会，更符合人类的福利需求。”*参见王卫国：《金融欺诈对商事立法的挑战》，载陈光中主编: 《金融欺诈的预防和控制》，中国民主法制出版社1999 年版，第52页。商人的基本特征就是更注重营利，强调行为的竞争性，愿赌服输，适者生存，效益、效率永远是首要追求。在保证商事安全的前提下,应尽可能地给予商事交易主体自由交易的权利。为了实现这一目的,商法不像刑法那样,在确认刑事责任时,严格地探究当事人的犯罪意图和动机,而是更多地从交易的外观来推定当事人的意图和确认权利的归属,以简化交易和补全交易中权利的缺陷, 确保安全交易和财产的流转。*参见叶建勋：《在商法和刑法之间——社会秩序和个人自由的刑商辩》，载王保树主编：《商事法论集》(总第16卷)，法律出版社2009年版，第94-108页。在刑事法律关系中,犯罪嫌疑人对受害人是主动的伤害,是其个人自由的放纵,而被害人只能被动地承受,且这种伤害多数涉及人身、生命和财产的侵害。此时,保护受害人的安全,维护其权利是第一位的。对受害人的保护就是对所有可能受到伤害的其他社会个体的保护,是对社会秩序的维护。刑罚发动的基础是法益遭受到严重伤害,即如果不采取刑罚的手段,就无法遏制犯罪或者无法恢复正常的社会秩序。因此，刑法对社会秩序提供的保护也最为坚定。

鉴于刑法与民法、商法实体上的上述差异，在相同事实认定的基础上，刑法与民商法基于各自的原理和目标，可能得出不同的规范评价结论。如前述案例七，针对“投保人虚报年龄投保、但保险合同已经过2年” 的客观事实，保险法“不可抗辩条款”认为“保险公司不得解除保险合同，发生保险事故的，保险公司必须赔偿或支付保险金”，即保险合同有效；而这种行为完全符合刑法中的保险诈骗罪客观方面之一“虚构保险标的”，且没有出罪事由，应评价为犯罪。

这种针对同一事实基于不同规范评价而产生的冲突，可以称之为“规范评价的冲突”，如前述案例七所示。

四、对策初探：刑事实质可以及如何刺破民商事外观

综上所述，刑民(商)实体冲突可归结为实质与形式、内在与表象的冲突。那么，应该如何认定涉案行为的性质呢？笔者认为，应当在查清客观事实、明确主观目的的基础上，根据“透过现象看本质”的思路，坚持法秩序统一原理下刑事违法评价的相对原则，立足“常识、常情、常理”，对于明显侵害法益的行为，以“刑事实质”刺破“民商事外观”，予以入罪处理。

(一)刑事实质可以刺破民商事外观

不同法领域之间的违法性判断究竟是保持统一，还是应当具有相对性，甚至彼此独立，一直以来都是极具争议的理论问题，直接决定民刑交叉案件的判决结果。“民法、行政法上允许的行为，即便符合刑法具体罪名的构成要件，能否在刑法上评价为违法”，*参见[德]罗克辛：《德国刑法学·总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第397页。这个问题的回答实际上涉及刑法理论上的“违法一元论”与“违法相对论”之争。

1.理论争议：“违法一元论”与“违法相对论”之争

“违法一元论”以法秩序的统一性为其理论基础，认为刑法、民法等不同法领域之间的规范不应发生矛盾。在“违法一元论”内部，又存在着“严格的违法一元论”与“缓和的违法一元论”的分立。“严格的违法一元论”认为，刑法上的违法性判断应当在法秩序整体中进行，若某行为在某一法领域被允许(或禁止)，那么，该行为在其他法领域也同样应当被允许(或禁止)。“缓和的违法一元论”是在坚持严格的违法一元论的基础上，加入可罚的违法性理论所形成的。该说认为，对于同一法律事实，各个法域之间不应出现解释上的矛盾或冲突，因而应在整体法秩序视野下统一解释违法性，坚持违法判断的统一性；不过由于违法性的表现形式存在各种类别与轻重阶层，各法域所要求的违法性程度各不相同，刑法上的违法性必须具有值得科处刑罚的“质”与“量”，才具有可罚的违法性。该说经学者从日本引入我国后，在我国有较大影响。*持“缓和的违法一元论”的可参见童伟华：《日本刑法中违法性判断的一元论与相对论述评》，《河北法学》2009年第11期；王政勋：《违法的一元论和刑事违法的独特性》，载贾宇主编：《刑事违法性理论研究》， 北京大学出版社2008年版，第13页；王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，《中外法学》2015年第1期。

“违法相对论”则认为，刑法违法性的判断是相对进行的，是立足于自身的价值取向独立进行的，未必与其他法领域在结论上保持一致，也不完全依赖其他法领域的结论。*参见上注，童伟华文；郑泽善：《法秩序的统一性与违法的相对性》，《甘肃政法学院学报》2011年第7期。其中观点之一就主张，民法、行政法上“允许”的行为并不必然阻却刑事违法性，即该行为仍可能被认定为刑事不法。该观点近年来得到许多国内年轻学者的认可，并以此为基础展开研究。*参见陈少青：《法秩序的统一性与违法判断的相对性》，《法学家》2016年第3期；王骏：《违法性判断必须一元吗？——以刑民实体关系为视角》，《法学家》2013年第5期；雷志春、陈勇：《刑事司法解释中违法相对论的坚守——以网络诽谤司法解释为切入点》，《中国矿业大学学报(社会科学版)》2017年第3期；简爱：《权利行使行为的刑法评价——以违法相对论为立场的分析》，《政治与法律》2017年第6期。

以上三个理论的核心区别，可以用表2表示。*也有学者认为除了上述两个问题之外，还必须回答第三个问题：对于民法或行政法不予保护的利益，可否认定侵害该利益的构成要件该当行为具有刑事违法性？由于该问题于本文主题关系不大，囿于篇幅限制，笔者暂不予论述。参见前注，王昭武文。

表2 “严格违法一元论”、“缓和的违法一元论”、“违法相对论”的核心区别

2.刑事司法中“刑事违法相对论”之提倡与论证

笔者认为，刑事司法中应坚持“刑事违法判断相对性”，即刑事不法判断相对独立于民法、行政法，民法、行政法允许的行为只要符合犯罪构成的，也可以认定为刑事不法。反过来，违反民法、行政法的，也并不当然违法刑法，理由如下。

其一，“违法一元论”的缺陷在于，“严格的违法一元论”无视不同法领域之间的差异，一味强调法秩序的统一性，简单地将刑事不法与民事不法、行政不法予以等同，其不足显而易见；“缓和的违法一元论”在我国犯罪论体系中也没有市场，与国外犯罪“只定性不定量”不同，我国刑事立法对行为类型的描述既定性又定量，形成鲜明的“不法量域”，可罚违法性难以独立判断。同时，我国侵权法没有规定独立的违法性要件，民法中的违法性判断相当模糊，难以为刑法所参照。*同上注，王骏文。因此“缓和的违法一元论”在我国不宜适用。

其二，刑事违法判断的相对独立与法秩序整体统一不矛盾。法秩序的统一原理并不能抹杀各个部门法价值及构造的差异性。刑法规范的概念、功能、构成均独立于其他部门法，自成体系。刑法规范适用中应体现刑法在概念的内涵与外延、正当化事由上的独立性，以防止因双重违法而丧失刑法的独立品格，沦为非刑事法的附庸。*参见刘伟：《经济刑法规范适用的独立性判断问题》，载赵秉志主编：《刑法论丛》，法律出版社2013年版，第31-55页。法秩序中的意义一致是由正义思想所推论而得到的，其不是逻辑上的，而是评价上的、公理式的一致性。*参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第46页。整体法秩序的一致性并不是形式上的，而是实质上价值评判的一致。刑法和民法作为法律体系内的不同部门法，其不同的考察角度、不同的规制方式，乃至不同的价值位阶追求，导致一部分案件中出现表象的矛盾，但其最终目标都是规范行为、保护法益、保障安全、维护秩序，最终实现社会的公平正义。二者殊途而同归。

其三，“违法相对论”适合刑事司法实践。实践是检验真理的唯一标准，任何法学理论都要回归司法实践。以打击“套路贷”为例，此类案件在上海、北京一开始的小规模出现时，公安机关惧怕被认为“以刑事手段插手经济纠纷”而迟迟不敢出手打击，后来行为人有恃无恐，登门入室，公然滋扰，直至引起被害人自杀等严重后果。公安机关的担忧不无道理，因为“套路贷”打着合法民间借贷的幌子，“既然是民事合法行为就不能认定为犯罪”的“违法一元论”观点蒙蔽了司法人员的双眼，唯恐被卷入“插手经济纠纷”旋涡的担忧冲淡了内心朴素的正义感，多一事不如少一事的自我保护意识让本来已经伸出的正义之手又缩了回去。以“违法相对论”为指导，对于明显以民商事合法手段为幌子的违法犯罪行为，应及时以刑事实质刺破民商事外观，予以依法惩处。

（4）为了保证其处理后混凝土的强度能达到设计要求，等达到龄期后采用回弹仪检测其强度，若不符合要求，凿除后采取其他补救措施重新处理。

因此，笔者认为刑事司法中应提倡“违法相对论”，根据实际以法益侵害和社会危害性为核心认定行为是否构成犯罪。“违法一元论”或者说刑法的二次规范、附属性更多体现在刑事立法层面。*类似观点参见金华捷、傅锐：《虚构标的型保险诈骗行为的刑民交叉问题分析——兼谈刑法的“二次违法性”》，《江西警察学院学报》2014年第2期。

3.我国刑事法立及其司法解释中“刑事实质刺破民商事表象”的适例

我国刑事立法及司法解释中有不少“刑事实质刺破民商事外观”的实例。

实例之一，是我国《刑法》第176条中的“变相非法吸收公众存款”。长期以来，我国一直严厉打击非法吸收公众存款的行为，为了逃避打击，变相吸收公众存款的手段也不断翻新。当下，一些商家以商品交易为幌子，行变相吸收公众存款之实。这类变相吸收公众存款的行为具有很强的迷惑性，司法实践中很容易将其当作是正常的商品交易，从而放纵犯罪。针对这种情况，2011年1月最高人民法院发布的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条，对“变相非法吸收公众存款行为”作了列举，包括房产销售、林权代管、代种植、商品回购、股权转让、发售基金、销售保险、投资入股、委托理财、民间“会”“社”等十种情形。这就是抓住了非法吸收存款行为“承诺还本付息”的本质，*参见丁慧敏：《论“变相吸收公众存款”——以三种商品交易形式为例》，《政治与法律》2011年第4期。以此刺破上述民商事行为外观。

实例之二，是我国刑法中“变相行贿受贿”的认定。2007年7月《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称：“意见”)更是通篇蕴含着“实质刺破外观”的理念。“意见”列举了“以交易形式受贿”、“收受干股”、“以合作投资名义受贿”、“以委托理财名义受贿”、“以赌博形式受贿”、“特定关系人挂名领取薪酬”、“特定关系人受贿”、“受贿后权属未变更”等几种情形，也正是抓住了“权钱交易”的本质，对于实践中为了规避刑事法律而利用民商事规则为幌子的行贿受贿行为予以有效打击。*参见李权：《变相入罪与罪刑法定相容性分析》，载陈兴良主编：《刑事法判解》(2014年第2期)，北京大学出版社2014年版，第143-174页。除了受贿行为客观方面认定的“实质化”外，对于受贿主体的认定“意见”也实现了从“身份到行为”转变。“特定关系人”的范围从形式上的亲属关系，扩张为情妇(情夫)以及一切具有共同利益的关系人，即不管名义上是什么身份关系，只要实质上存在共同利益基础，就可以认定为受贿主体。这也是实质认定思维的体现。

此外，刑法中还有大量的罪名，其类型化思路也是“刑事实质要推翻民商事表象”，将一些表面合法的民商事行为认定为犯罪的手段，比如洗钱罪中对常见洗钱行为的罗列，包含协助将财产转为现金、金融票据、有价证券，通过转让或其他方式结算协助资金转移等等，这些行为表面上看都是合法的；再比如虚开增值税专用发票罪、虚假破产罪、虚假诉讼罪等涉及“手段虚假”、“虚构事实”等客观方面的罪名，均是上述“刑破民”思路的体现。

综上所述，理论上的“违法相对论”为“刑事实质刺破民商事表象”提供了依据，而刑事立法及司法解释的实例进一步印证了“刑事实质可以刺破民商事表象”的命题。进而言之，各部门法目的与评价的具体侧面不同，决定了司法实践中需要基于各自的规范进行独立判断。即便作为保障法的刑法，在具体判断构成犯罪与否时，也仍需要进行相对独立的判断。*参见陈雨禾：《论民事、行政有效性与违法性判断的分离》，《四川警察学院学报》2014年第5期。民法、行政法上的“合法”、“有效”行为并不必然排斥在刑法上构成犯罪。

(二)刑事实质如何刺破民商事外观

1.查清事实是最重要的前提

如前所述，实践中发生的诸多刑民冲突类的案件，绝大多数属于“事实认定冲突型”，真正的“规范评价冲突”只是少数。因此，从刑事角度入手，拨开表面事实，查清背后的客观事实，是解决绝大多数刑民冲突案件的前提。在客观行为相同的前提下，查清事实的关键就是主观方面的查证与认定，即突破“表意”而查实“本意”。“表意”显露在外，而“本意”深藏其后，尤其是不利于当事人的“本意”，当事人当然不愿意承认，反而以各种理由百般辩解。这就需要在全方位搜集证据(尤其是当事人陈述)的基础上，结合常识、常情、常理，以一般人的朴素正义感来综合判断。

例如，“利用婚姻多获动迁补偿案”中，行为的表意是缔结婚姻关系，客观上确实没有违背婚姻法的规定。然而，人们可以从常识、常情、常理入手分析，一贯感情和睦的夫妻在动迁发生前先离婚再分别与他人结婚，而且结婚的对象违背常理甚至有违伦常(如儿媳先与儿子离婚再与公公结婚)，并在完成动迁补偿后立即离婚而与原配偶复婚，将案件来龙去脉、前因后果放在一起考察，以一般人的标准认定，不难得出其“以结婚离婚为幌子、非法占有国家动迁补偿款”的“本意”。

2.“刑破民”要积极，“刑破商”须谨慎

一方面，从刑事介入的必要性看，民事领域和商事领域应有所区别。以诈骗罪为例，随着社会的发展，不同领域的价值理念渐趋不同，对诚信的要求也有差别，对市民生活和商业投资领域应分别适用不同的欺诈标准。离基本生活越远的领域，就越不需要刑法的介入。对于基本生活领域，由于涉及基本权利，欺诈标准不能因人而异，刑法秉持家父主义，给予每个人同等的保护；而在市场、投资领域，由于不涉及基本权利和生存，刑法采用守夜人模式，提高欺诈标准、实现差别对待，智者得其所需、愚者损失自负。*参见高艳东：《诈骗罪与集资诈骗罪的规范超越: 吴英案的罪与罚》，《中外法学》2012年第2期。该文认为，应区分生活、市场、投资、投机等四个领域，对诈骗罪的入罪采取不同的认定标准，笔者以此为参考采用“两分法”，简单划分为“民事”和“商事”两个领域。

另一方面，从刑事介入的技术性看，民事领域与商事领域也应有所不同。对于与刑法一样带有一定伦理基础的民事领域的行为，如借贷、婚姻等，根据常识、常情、常理可以较为明确判断认定是非曲直，刑事实质应大胆刺破民事外观。商事领域远离一般人的生活，商事制度、商事规则带有极强的专业色彩，以一般人的常识和朴素正义感难以准确判断，有的商事规则甚至与一般常理相违背。如果不考虑这种专业背景，简单地以伦理性的刑法或者以刑法辅以常识常情常理刺破专业性的商事规则，则可能动摇整个商法的根基。

比如，对于“医托欺诈”行为、*医托在各大医院门口，以“老乡”、“病友”等名义搭讪外地前来看病的患者，并将其介绍至合作的民营医院(按人头抽成获得报酬)；介绍至民营医院(诊所)后，由所谓“专家教授”(有医疗执业证书)坐诊并开出药方，再以数倍于市场价格的高价向病人收取费用。经查证，这些医院(诊所)千病一方，就是“吃了没什么坏处但也没有针对病症下药”，主要目的是收取高额药费。实践中，对于这种有着合法医疗资质的医院、医生、医托等实施的“医疗欺诈”如何定性存在较大争议。“老年人保健品欺诈”行为等，尽管其披着“合法医疗”、“销售保健品”的外衣，经过查证也确实有医疗资质和相关证书，但是调查其背后的主观目的、组织分工、实施流程、赃款分配等环节，根据一般人的常识常情常理，不难发现“医疗”、“保健品”只是其诈骗财物的幌子，其实质就是诈骗。这种危及医疗保障、老年人基本生活的行为社会危害性极大，应及时予以刑事打击。而对于类似“以收购股权方式实现土地使用权收购的”商事行为，必须明确“股权转让”与“土地使用权转让”的专业区别，清楚“股权独立性”以及现代公司制度的重大意义，如果动辄推翻商事行为，则股权制度、股权流转的独立规则等现代公司制度都可能受到不正当的影响。

(三)本文中案例的认定

根据上述分析，笔者认为前述七个(类)案例可以作如下认定。

案例一、案例二、案例三，经刑事手段介入并查证属实后，应当认定为相应的犯罪，至于是定诈骗罪、盗窃罪，还是敲诈勒索罪，抑或虚假诉讼罪等，应根据实际情况进行。

案例四，如果有证据明确是以结婚或离婚为手段，多获取国家动迁补偿款，危害的是动迁补偿这种涉及民生领域的公正公平秩序，并且非法获利(或者说国家损失)是确定和可以计算的，其社会危害性更大，刑法有必要介入；如果是以“假结婚”获取购房资格，而投资了一套本来没有资格购入的房子，则可认为属商事领域投资，其社会危害性相对较小或者不甚明确(对限购政策的破坏及房产秩序的影响无法量化评估)，不宜入罪。

案例五，一般情况下行使商标权的行为与犯罪不沾边，但是网购环境下，利用“淘宝评价规则”、“双十一”等大促销时间节点，采取“恶意注册商标—淘宝投诉—勒索卖家”的行为，严重扰乱了正常的网络商业秩序、侵害卖家财产，且民商事法规定的非刑事法救济手段难以有效、及时规制，其主客观方面已经不是“行使商标权”，而是以“商标权为幌子”实施敲诈勒索，对此应予以定罪处罚。

案例六，不宜认定为犯罪。其主要原因在于股权转让与土地使用权转让存在根本区别。股权转让是虚拟资本的转让，受我国《公司法》调整，股东取得股权，意味着取得了对公司一定程度的财产支配参与权与收益分配权，而不是某个特定财产的拥有权，只有在公司清算后才能确认具体财产的归属。即使在极端的情况下(如公司仅有土地使用权)，也不能理解为特定财产的转让。土地使用权的转让则是实体资产的转让，也是特定资产的转让。在我国，土地使用权的转让受我国《土地管理法》《城市房地产管理法》《物权法》等调整。土地使用权转让是一种特定实体资产支配权的转让，与股权转让有本质的不同。*参见岳晓武：《正确认识股权转让与土地使用权转让》，http://www.mlr.gov.cn/bsfw/cjwtjd/zc/201512/t20151223_1392652.htm，2017年10月26日访问。

案例七，不构成犯罪。还是要回到保险法这个极为特殊的商事法领域，“两年不能解除”的不可抗辩条款有着复杂的立法意图，一是通过限制保险人解除权的方式平衡保险合同双方的地位，二是通过维持保险合同效力的方法促进保险的社会保障功能，*参见王子晏：《保险诈骗罪与保险法不可抗辩条款的关系及法律适用》，《长春工业大学学报》2011年第1期。这不是以常识常情常理能够简单识别的。更重要的是，此案中并无证据证明投保人事先刻意利用“不可抗辩条款”来签订保险合同，投保人是在案发之后才知道这样的规定，可见，认定其诈骗主观上的“非法占有”故意证据不足。

(责任编辑：杜小丽)

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1005-9512-(2017)12-0044-11

吴加明，同济大学法学院博士研究生，上海市人民政府台湾事务办公室主任科员。

*本文系2017年国家社科基金项目“信息化条件下特大城市犯罪治理研究”(项目编号：17BFX188)的阶段性研究成果。