“公平责任”是否“公平”*——以二十世纪新侵权法理论为视角

(马斯特里赫特大学法学院，荷兰马斯特里赫特)

“公平责任”是否“公平”*
——以二十世纪新侵权法理论为视角

余小伟

(马斯特里赫特大学法学院，荷兰马斯特里赫特)

对“公平责任”的性质、适用范围与正当性基础，我国学界三十多年以来一直争论不休，并未形成通说。对公平责任正当性基础的争议，尤为突出。之所以存在这种争论不休的局面，主要是因为学界对侵权法的哲学基础理论或侵权法之功能或目标定位远未达成共识。以侵权法诸哲学理论为背景，从侵权法功能或目标的角度出发来分析公平责任，有助于厘清过错责任、无过错责任以及公平责任之间错综复杂的关系。通过对二十世纪五种新侵权法理论之回顾，可以发现公平责任并不体现公平或正义价值，而是旨在实现损失分担(次要事故成本减少)的效率价值。总体而言，公平责任之弊远大于其利，应以保险、社会保障制度完全取代。

公平责任；侵权法理论；侵权法功能；经济分析；矫正正义

一、问题之提出

我国《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”承袭该条精神，我国《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”以上两条一般条款规定了我国法上所谓“公平责任原则”或曰“公平分担损失规则”，*参见周元伯：《〈中华人民共和国民法通则〉释义》，南京大学出版社1986年版，第157页；王胜明：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第128页。学说上称之为“公平责任”。*与“公平责任”对应的英文表述一般为equitable liability，德文表述一般为Billigkeitshaftung。See René David ed., International Encyclopedia of Comparative Law (Vol. 1), Brill Archive, 1972, p.37.参见张金海：《公平责任考辨》，《中外法学》2011年第4期。除了这两条一般条款外，我国法律及相关司法解释还规定了若干公平责任的特殊条款。*例如有财产的不完全民事行为能力人的赔偿义务(我国《民法通则》第133条第2款、我国《侵权责任法》第32条第2款)、紧急避险人的补偿义务(我国《民法通则》第109条、我国《侵权责任法》第31条)、见义勇为中受益人的补偿义务(我国《民法通则》第109条、我国《侵权责任法》第23条)、为对方利益或共同利益活动中受益人的补偿义务(《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第157条)、完全民事行为能力人暂时丧失意识或控制力致害的补偿义务(我国《侵权责任法》第33条第1款)、加害建筑物使用人的补偿义务(我国《侵权责任法》第87条)。笔者于本文中着力探讨的，主要是公平责任一般条款。

以上有关公平责任的规定，引发了学者间激烈而又长久的争论。*笔者以“公平责任”为关键词或篇名，在中国知网期刊库进行检索，截止2017年3月13日，专门探讨或部分内容涉及公平责任的期刊论文，排除不相关文章后，总数已达235篇，其中收录于核心期刊的亦达68篇。为便于统计，并确保所引文献的权威性，本部分探讨主要以上述68篇核心期刊论文为依据，并参考部分侵权法学者所著教材、人大法工委及最高人民法院所出版之条文注释书、重要集刊论文、相关英文论文等，总计82篇文献。这82篇文献，应当能够代表我国立法、司法及学术界对公平责任的主流看法。美国法学家庞德曾将法区分为“文本中的法”与“行动中的法”，前者是指法在纸面上的规则体系，后者主要指法官将文本中的法适用于具体案件事实后的结果及其影响。*See Roscoe Pound, "Law in Books and Law in Action", 44 American Law Review 12-36, (1910).在实践中，文本中的法与行动中的法有可能存在不一致。借助于庞德的概念，笔者将我国法学界对公平责任的研究分为对文本中公平责任的研究与对行动中公平责任的研究。

我国法学界对公平责任的主流探讨，集中于研究文本中公平责任(82篇中占75篇)，而较少关注行动中公平责任。就文本中公平责任而言，学者间对其历史渊源无甚争议。*一般性的公平责任立法模式，系直接参考1922年《苏俄民法典》第406条，并借鉴前南斯拉夫债法修订所倡导的社会主义公平原则之后构建的。参见王竹：《我国侵权法上“公平责任”源流考》，《甘肃政法学院学报》2008年第2期。学界对公平责任是否为独立归责原则以及分担的是“责任”还是“损失”仍有争论，但我国《侵权责任法》第24条已经采纳“公平责任归责原则否认说”，明确所分担的是“损失”而非“责任”。值得注意的是，这种对公平责任的性质之争，系一种“语词之争”，对实务中当事人的利益或损失分配并无实质的影响。*参见孙维飞：《通说与语词之争——以有关公平责任的争论为个案》，载《北大法律评论》(第12卷第2辑)，北京大学出版社2011年版，第383-400页。一旦法院适用公平责任，无论是分担“责任”还是“损失”，无过错的行为人都需要承担给付补偿金的法定义务。针对适用范围(40篇)，多数学者(30篇)的意见是必须限定公平责任的适用范围，但是对如何进行妥当的限定，其并未达成共识。例如，有学者认为公平责任仅适用于存在受益人之情形，*张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，第66-67页；王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第300页。有学者认为公平责任不得适用于受益人获益的情形，*参见曹险峰：《论公平责任的适用——以对〈侵权责任法〉第24条的解释论研读为中心》，《法律科学》2012年第2期。亦有学者认为公平责任仅适用于不完全行为能力人侵权的情形。*参见前注⑥，王竹文。

就公平责任是否具有正当性基础这个问题(82篇中48篇涉及)，学者间争议很大。多数学者(33篇)认为公平责任具有正当性，但是何以正当，却见仁见智。笔者将各观点粗略归纳为以下七类。其一，“引起说”，即以因果关系作为赔偿的依据。*参见张保红：《公平责任新论》，《现代法学》2009年第4期。其二，“显失公平说”，即无过错的富人不补偿无辜的贫穷受害人的话，直觉上让人感受到显失公平。*参见刘新熙：《公平责任原则探讨》，《法学研究》1983年第2期；杨立新：《侵权特别法通论》，吉林人民出版社1990年版，第27页。其三，“和谐说”，其主张者认为让富人补偿穷人损失，有助于社会团结，维护社会秩序，提高社会福利。*参见蓝承烈：《论公平责任原则》，《学习与探索》1987年第3期；王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第100页；王朋：《法理学视野中的公平责任》，《南京社会科学》1998年第1期；翟羽艳、吕秀军：《公平责任三论》，《求是学刊》2000年第2期；王毓莹、向国慧：《论公平责任原则的限制适用：公平责任原则的公平危机及其防范》，《法律适用》2004年第9期；谢志红：《侵权行为法的变革与社会保障法之肇始——兼论弱势群体的保护》，《江西财经大学学报》2004年第1期；包俊：《侵权责任归责原则体系新论》，《江海学刊》2006年第1期；王成：《侵权法归责原则的理念及配置》，《政治与法律》2009年第1期。其四，“报偿主义说”，即得利者应负赔偿。*参见米健：《关于“公平”归责原则的思考》，《中外法学》1997年第1期。其五，“事故预防说”，即公平责任有利于预防未发生的事故。*参见前注，蓝承烈文。其六，“分配正义说”，认为公平责任体现分配公平或正义。*参见前注，翟羽艳、吕秀军文；王卫国：《过错责任原则：第三次勃兴》，中国法制出版社2000年版，第294页；李鹏：《论我国侵权责任法的公平责任》，《法学杂志》2010年第11期；陈本寒、陈英：《公平责任归责原则的再探讨——兼评我国〈侵权责任法〉第24条的理解与适用》，《法学评论》2012年第2期；杨代雄：《一般侵权行为的无过错损失分担责任——对“无过错即无责任”的质疑及对“公平责任原则”的改造》，《华东政法大学学报》2010年第3期。其七，“矫正正义说”，认为公平责任旨在恢复利益平衡，体现矫正正义。*参见滕淑珍：《公平原则与公平责任原则之辨析》，《政法论丛》2003年第4期；前注，王成文。以上诸说中，“和谐说”为多数说，“分配正义说”次之，其他主张皆为少数说。

少数学者(15篇)认为公平责任欠缺正当性基础，理由亦大致包括七类。其一，“引起说不合理说”，认为将公平责任等同于历史上的原因责任，定性错误。*参见前注②，张金海文。其二，“显失公平说不合理说”，认为公平责任否定过错与无过错责任，导致更大不公平。*参见王韶婧：《正义价值再思考》，《东岳论丛》2009年第7期。其三，“和谐说不合理说”，认为应由社会法来调节贫富、维护秩序、增进社会福利，公平责任乃侵权法之越位。*参见褚宏启：《未成年学生人身伤害问题研究》，《北京师范大学学报(人文社会科学版)》2002年第1期；[日]小口彦太：《日中侵权行为法的比较》，《法制与社会发展》1999年第3期；陈龙江：《对我国民法上的“公平责任”的质疑》，《海南大学学报(人文社会科学版)》2005年第4期；刘玉强：《公平责任之“公平性”质疑》，《重庆科技学院学报》2006年第05期；上注，王韶婧文。其四，“破坏法之安定性说”，认为公平责任一般条款语义模糊有可能导致司法滥用。*参见王泽鉴：《民法学说与判例研究(第六册)》，北京大学出版社2009年版，第229页；孔祥俊：《论侵权行为的归责原则》，《中国法学》1992年第5期；上注，褚宏启文；[日]同上注，小口彦太文；上注，陈龙江文。其五，“事故预防说不合理说”，其主张者或认为公平责任无预防作用，*参见上注，王泽鉴文；罗丽香：《浅析侵权行为法公平责任原则的非正当性》，《甘肃农业》2006年第9期。或认为其造成过度威慑。*参见黄立嵘：《论美国侵权法“行为人自担风险”规则——兼论我国侵权责任原则的完善》，《中国社会科学院研究生院学报》2014年第6期。其六，“分配正义说不合理说”，认为在私法领域实施分配正义，导致民众过度依赖国家，有摧毁个人自由之虞。*参见前注，陈龙江文。其七，“生活风险自担说”，认为意外事故风险，乃自行决策所伴随的生活风险，由受害人自担。*参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第84-85页。以上七种学说中，有五种是对主张公平责任具有正当性的学说的直接反驳，另外两种从不同的角度质疑公平责任的正当性。其中，“和谐说不合理说”与“破坏法之安定性说”是多数说，其他各说只有少数学者倡导。

然而，令人困惑的是，尽管这些学者认识到公平责任的不合理之处，但并非所有人都主张废除公平责任条款。大约一半的学者(8篇)主张废除公平责任一般条款，但保留特殊侵权类型中的公平责任条款。没有学者主张将所有公平责任条款全部废除。

自我国《侵权责任法》施行后，有少数文献(7篇)开始将目光转向行动中的公平责任即适用公平责任一般条款的司法裁判案件。就一般情况而言，学者们普遍发现文本中公平责任与行动中公平责任存在较大分歧，主要表现为以下方面。其一，公平责任适用范围极广，远远超出法律及司法解释所规定的公平责任案件类型，例如可适用于体育运动致损、校方无过错补偿、负安全保障义务者无过错补偿、交通事故、医疗意外等等。*参见康欣：《公平责任原则在我国的司法适用》，载易继明主编：《私法》(第14辑第1卷)，华中科技大学出版社2014年版，第160-199页。其二，公平责任适用弹性极大，有滥用之嫌，破坏法的安定性，例如在双方是否无过错不确定或无因果关系的情形下适用公平责任。*See Michael Porter, "Restitution in Chinese and American Tort Law: A Comparison of Historical Factors and Modern Cases", Master thesis, The Ohio State University, (2014); Ding Chunyan, "Is the Doctrine of Equitable Liability in Chinese Tort Law Equitable?", 22 Torts Law Journal 56-74, (2014).陈科更是给出相关统计数据：在100件样本案件中，有37件不存在加害行为，有近半数案件中双方当事人或一方当事人存在过错，但法院仍援引了我国《侵权责任法》第24条。*参见陈科：《公平责任一般条款的司法适用——以100份侵权案件判决书为分析样本》，《法律适用》2015年第1期。大部分案件中，法官并不会交待如何根据“实际情况”划分损失，*同上注，陈科文。有趣的是，实践中当事人极少因为对划分的份额比例不满而提起上诉。*参见窦海阳：《侵权法中公平分担损失规则的司法适用》，《法商研究》2016年第5期。在观察到上述“滥用公平责任”的现象后，这些学者呼吁立法及司法解释对公平责任一般条款进行妥当的限制。就特定侵权类型而言，赵毅发现法院近年来倾向于将公平责任适用于体育伤害案件，*参见赵毅：《从公平责任到损失分担之嬗变——近年我国法院裁判体育伤害案件的最新立场》，《体育学刊》2014年第1期。董春华也发现11%的输血致害案件适用了公平责任。*参见董春华：《输血致害责任归责原则实证研究》，《华中科技大学学报(社会科学版)》2015年第5期。可见，实证研究发现公平责任在司法实务中适用范围极广、弹性极大，一定程度上印证了先前某些学者对“法院滥用公平责任”的担忧。

行动中公平责任之所以存在滥用之现象，完全是因为文本中公平责任存在极大的模糊空间。文本中公平责任之模糊，不在于公平责任性质之未定，而在于公平责任正当性基础之未定。无过错的行为人为何要分担无辜受害人的损失，决定着是否分担以及如何分担这种意外损失。*例如，如果认为公平责任欠缺正当性基础，那么无过错的行为人就不应当分担受害人损失，合理的结论就是应当废除公平责任。如果认为公平责任旨在实现社会福利最大化，那么富裕的行为人就应当分担贫穷受害人的损失，分担份额的划分应考虑的“实际情况”主要为损失之大小与两者财产之对比。

对公平责任正当性基础的探求，离不开对侵权法哲学基础或理论的反思。归根结底，亟待进一步厘清的问题是：何以让无过错的行为人分担无辜受害人的损失？这个问题的回答，又牵涉一个根本性的法哲学问题：侵权法的主要目标或功能是什么？诚如耶林所言：“法律……并不以其本身作为目的；而仅仅是实现某种目的之手段，最终的目的是社会生活。”*Rudolf Von Jhering, Der Zweck im Recht [Law As A Means to An End], Isaac Husik trans., The Boston Book Company, 1913, p.188.就侵权法而言，王泽鉴亦认为“侵权行为法的内容与其所要达成的机能或目的具有密切关系”。*王泽鉴：《侵权行为》，北京大学出版社2016年版，第7页。

我国学者之所以对公平责任的正当性基础难以形成通说，主要是因为对侵权法的主要目标或功能(或者说对侵权法的哲学基础或理论)没有达成共识。有部分学者确实依某种侵权法理论——如矫正正义论或法经济学理论——分析了公平责任，*参见前注，杨代雄文；胡伟强：《〈侵权责任法〉中公平责任的适用——一个法经济学的解释》，《清华法学》2010年第5期。但并未解释为何只选择某种特定理论，更未说明何种侵权法理论更适合我国国情。片面的视角，有可能带来片面的结论。因此，有必要将公平责任放置于广泛的侵权法理论背景下进行研究。

随着我国《民法总则》的实施，我国民法典的出台已指日可待。我国《侵权责任法》将成为编纂后的民法典“侵权责任编(篇)”。因此，对公平责任正当性基础的探讨，也影响着公平责任是否(或在何种程度上)应当进入民法典的问题。

二、侵权法理论类型之演进

许多古代法都曾采取加害责任原则，仅以损害结果确立赔偿责任，不考虑结果是如何造成的。古罗马施行《阿奎利亚法》，在历史上首次确立过失责任原则。然而，直到中世纪以后的欧洲，过失责任的主导地位才真正得以确立。*参见米健：《论侵权行为归责原则的两元制定式──从罗马法到现代法的历史考察》，《月旦民商法杂志》2005年第9期。近代自然法思想家和启蒙思想家倡导自由、平等的观念，康德、黑格尔等亦发展所谓“自由意志论”，从而衍生出近代私法三大原则之一的自己责任原则，*参见丁南：《从“自由意志”到“社会利益”——民法制度变迁的法哲学解读》，《法制与社会发展》2004年第2期。即民事主体在自由地从事民事活动中，因过错而造成他人损害时，才应当承担相应的责任。*参见梁慧星：《从近代民法到现代民法——二十世纪民法回顾》，《中外法学》1997年第2期。无过失的行为造成损害的，并非出于行为人自由意志，不具有道德上的可责难性。因此，依古典理论，侵权法的主要目标或功能，旨在为受过失行为侵害的受害人提供私法上的救济，从而保护受害人之人身与财产权利。*See John C. P. Goldberg, "Twentieth-Century Tort Theory", 91 Georgetown Law Journal 513-583, (2003).

在19世纪到20世纪之交，面对物质、政治与知识环境的急剧变化，古典侵权法理论逐渐显得捉襟见肘。20世纪科技迅猛发展，极大地提高了社会生产力，丰富了人类的物质财富，但也产生了巨大的贫富差距，各种工伤事故、环境污染事故、交通事故、缺陷产品致害事故等层出不穷，成为现代侵权法所面临的重要问题。*参见前注，梁慧星文。传统的主要适用于“甲过失侵害乙”之类的侵权责任法，已经疲于应付这些新型事故损害了。*See Goldberg, supra note .因此，许多国家于传统过失责任原则之外，在若干危险事故领域创设了无过错责任或严格责任。*参见前注，梁慧星文。与严格责任相伴的变革，为过错的“客观化”，各国普遍以“善良家父”或“理性人”标准来判断过失。*参见欧洲侵权法小组：《欧洲侵权法原则：文本与评注》，于敏、谢鸿飞译，法律出版社2009年版，第108页。那么，就迫切需要新的侵权法理论，来解释并指导侵权法的改革，以合理妥当地解决现代社会所面临的问题。

戈德堡对20世纪五种新侵权法理论进行了回顾与评析，它们分别是:(1)赔偿-威慑论；(2)企业责任论；(3)经济分析论；(4)社会正义论；(5)个案正义论。其中的个案正义论，又可分为自由至上论、对等风险论与矫正正义论。*See generally Goldberg, supra note .

这五种新侵权法理论中的前四种理论都认为传统侵权法理论是无法适应现代社会的，需要进一步“刺穿传统侵权法的面纱”，以揭示侵权法背后的社会目标。*See Goldberg, supra note .然而，随着“二战”后公民权利运动的崛起，以及反功利主义的道德与政治哲学的出现，学者们开始重新探讨自由、正义、权利以及义务的观念，并认为这些传统观念仍旧适用于现代社会。*See C. P. Goldberg John & Benjamin C. Zipursky, "The Moral of MacPherson", 146 University of Pennsylvania Law Review 1733-1847, (1998).在这种背景下，部分侵权法学者开始重新将侵权法与正义论相联系，形成新时代的个案正义论。换言之，前四种理论系对传统侵权法理论之否定，而个案正义论系“否定之否定”。

在伦理学上，判断行为之对错，有所谓“结果论”与“非结果论”之区分，前者以行为结果为基础来判断对错，后者不以行为结果为基础来判断对错。*参见[美]雅克·蒂洛、基思·克拉斯曼：《伦理学与生活》，程立显、刘建、周辅成译，世界图书出版公司2008年版，第32-62页。借鉴这种理论划分，可将戈德堡所归纳的五种新侵权法理论划分为两类。其一，是结果论的新侵权法理论。它认为侵权法旨在实现个案正义之外的其他社会目标。上述前四种侵权法理论皆属于这一类。其二是非结果论的新侵权法理论。它认为侵权法旨在实现个案正义，并不考虑其他社会目标。个案正义论属于这一类。

三、以结果论的新侵权法理论为视角的解释

(一)赔偿-威慑论与公平责任

美国与欧陆国家的主流侵权法学者，多数属于赔偿-威慑论阵营。*See Goldberg, supra note ；Walter Van Gerven, Jeremy Lever & Pierre Larouche, Tort Law (Common Law of Europe Casebooks), Hart Publishing, 2000, pp.18-21.该理论的核心特点是认为侵权法的主要功能乃赔偿与威慑，赔偿为首要功能，威慑居次要地位。该理论在我国亦有许多学者倡导。*参见尹志强：《侵权行为法的社会功能》，《政法论坛》2007年第5期；张新宝：《侵权责任法立法：功能定位、利益平衡与制度构建》，《中国人民大学学报》2009年第3期；程啸：《试论侵权行为法之补偿功能与威慑功能》，《法学杂志》2009年第3期；阳庚德：《私法惩罚论：以侵权法的惩罚与遏制功能为中心》，《中外法学》2009年第6期。

该理论认为，虽然现代侵权法仍沿用19世纪侵权法的概念体系，但所面对的社会情势，已发生了实质变化。越来越多的企业成为被告，但很难探求企业是否具有道德上的可归咎性。侵权法也越来越不关注被告是否违反了某种道德规范，而改为关注其行为从社会来看是否具有合理性。因此，过失的概念或判断标准逐渐客观化，只反映社会对行为人的要求，而不衡量行为人道德上的可谴责性。*See William Lloyd Prosser, Handbook of the Law of Torts, West Pub. Co, 1941, p.8-10.

该理论进一步认为，侵权法已经从一个原本充满道德意味的法律机制，转化为一个日益成型的行政国的充满活力的重要组成部分。*See Goldberg, supra note .通过授权原告提起诉讼，并以客观合理性标准作为判断过失的依据，侵权法已经在实质上成为授权法官就社会政策问题进行“准立法”的制度。因此，侵权诉讼已不仅与个案争议相关，更是成为法官为未来的行为人确立行为规范的场合。在这个意义上，侵权法逐步具有“公法”的特征。*See Leon Green, "Tort Law Public Law in Disguise", 38 Texas Law Review 1-13, (1959).当然，有限的救济方式，决定了侵权法只能实现两个目标，即(反社会的行为)与赔偿(受害人损失)。侵权法不可能只以赔偿为目标，否则完全可以用保险制度取代侵权法。因此，威慑也是其目标之一。从社会角度看不可取的行为，即给社会带来的坏处大于好处的行为，就是不合理的行为。*See Robert L. Rabin, "The Historical Development of the Fault Principle: A Reinterpretation", 15 Georgia Law Review 925-962, (1981).因为侵权法旨在威慑社会不可取的行为，并赔偿该行为所导致的损害，所以当行为人之行为不具有合理性时，他就必须承担损害赔偿责任。

赔偿-威慑论虽在比较法上几乎占据着通说的地位，但显然它更适合用于解释过错责任，而不是无过错责任。如果严格依照该理论，侵权法就没有理由规定无过错责任。公平责任以双方当事人无过错为适用前提，因此，似乎也无法通过赔偿-威慑论进行解释。

(二)企业责任论与公平责任

在美国，有人认为侵权法，尤其是附加各种阻碍责任成立的抗辩事由(促成过失、共同雇员原则、自甘风险)的过失责任，反映了最极端、最过度的自由放任主义。*See Lawrence M. Friedman, A History of American Law, A Touchstone Book, 1985, pp.470-485.传统的建立于道德基础之上的侵权法，实际上是在极力促进自由资本主义发展，本质上是为资本利益服务的。*See Charles O. Gregory, "Trespass to Negligence to Absolute Liability", 37 Virginia Law Review 359-397, (1951); Morton J. Horwitz, The Transformation of American Law, 1780-1860, Harvard University Press, 2009, pp.85-99.19世纪的法官将过失责任确立为独立的侵权责任类型，从而偏离了历史上对事故伤害所普遍适用的严格责任。这表明，过失责任从一开始，就是以牺牲工人及其家庭利益为代价，来系统性地补贴工业发展的手段。

在这种对传统侵权法制度的不满中，诞生了企业责任论。该理论大致与赔偿-威慑论同时期出现，同样秉持道德怀疑主义与概念怀疑主义。与赔偿-威慑论不同的是，企业责任论者对司法机关依赖过失责任来进行准立法的前景，并不持乐观态度。最让人担忧的是，由于注意义务、近因、促成过失等术语的存在，对企业持同情态度的法官，仍会在这些法言法语的掩盖下，以牺牲普通大众利益为代价，来保护企业的利益。*See Goldberg, supra note .即使情况没那么糟糕，法官仍然需要探讨这些“毫无意义”的概念，来解决损害救济过程中的实际社会与政治问题。由于单纯的概念探讨具有空洞性，法官适用过失责任，最终要么体现法官个人偏颇的政治理念，要么在提供赔偿时充满恣意性。过失责任制度如同“彩票”，是一种“或饱餐或饥荒”的救济体制：一小部分可怜但幸运的受害人获得了(往往过多的)赔偿，而多数受害人最终无法获得赔偿。*See generally Terence George Ison, The Forensic Lottery: A Critique on Tort Liability as a System of Personal Injury Compensation, 1967; Stephen D. Sugarman, "Doing Away with Tort Law", 73 California Law Review 555-664, (1985); P. Atiyah, The Damages Lottery, Bloomsbury Publishing, 1997.

企业责任论者认为现代侵权具有以下特点：(1)事故损害常发生于大规模生产或重复性行为中，系由可预见的却无法预防的小疏忽所导致；(2)事故受害人往往缺乏保险或社会保障手段来应付所遭受的损失；(3)被告有能力通过责任保险或自我保险的方式来分散这种损失。*See John C. P. Goldberg, "Misconduct, Misfortune, and Just Compensation: Weinstein on Torts", 97 Columbia Law Review 2034-2063, (1997).这种侵权类型集中体现在工伤事故、缺陷产品致害事故等领域。企业责任论者认为，一旦人们认识到这类由小疏忽所导致的事故是现代社会的主流侵权类型时，寄希望于过失责任来解决此类事故将是极为不明智的选择。*Id.

因此，企业责任论者主张，应当对传统的侵权法加以改造，以便为事故受害人提供充分而及时的灾难救济。许多学者主张，应当以第一方保险(意外事故险)以及第三方保险(责任险)来取代或补充过失责任机制，一些学者认为应当完全废除过失责任制度，代之以覆盖意外事故伤害的社会保险机制。*See Marc A. Franklin, "Replacing the Negligence Lottery: Compensation and Selective Reimbursement", Virginia Law Review 774-814, (1967).这种普遍的意外事故社会保险机制，在新西兰早已成为现实。*See e.g. Stephen Todd, "Forty Years of Accident Compensation in New Zealand", 28 Thomas M. Cooley Law Review 189-218, (2011).另一些学者认为，应当在特定事故领域建立强制“无过错”保险赔偿机制。例如建立无过错机动车事故保险，覆盖受害人所受部分损失，同时保留过失责任制度，以便受害人主张未为保险所覆盖之部分损失。*See e.g. Walter J. BlumHarry Kalven, "Public Law Perspectives on A Private Law Problem: Auto Compensation Plans", 31 The University of Chicago Law Review 641-723, (1964).当然，也有学者主张对侵权法内容本身进行改革，如采纳严格产品责任，取消过失责任中种种限制责任成立的规则，扩张适用连带责任，确立市场份额责任，严格限制精神损害赔偿额度等。*See Fleming James, "Tort Law in Midstream: Its Challenge to the Judicial Process", 8 Buffalo Law Review 315-344, (1959).这样，就可以将统计上可预测的事故损失成本首先课予雇主或生产商(即企业)，然后通过市场价格机制，将受害人之损失转嫁于消费公众。

企业责任论在20世纪中期前后对美国侵权法产生过重大影响，它促成了严格产品责任与机动车无过错保险制度的形成。然而，该理论也存在诸多不足之处：(1)它不适用于被告为个人而非企业的传统侵权类型；(2)它假设侵权法的唯一目标是向事故受害人提供充分而快速的灾难救济，但并没有解释为何这是侵权法的唯一目标；(3)在一个保险与社会保障制度发达的社会，即使侵权法是一种“赔偿彩票”机制，也没有大的影响，因为大多数的事故损害已经为保险与社会保障所覆盖；*See John C. P. Goldberg, "Unloved: Tort in the Modern Legal Academy", 55 Vanderbilt Law Review 101-119, (2002).(4)它假设现代侵权事故是“不可回避的”，因而强调侵权法的威慑功能是没有意义的，但是，经验证据表明许多现代的事故如机动车事故、缺陷产品致害事故、医疗事故等是可预防的；*See generally Don Dewees, David Duff, Michael Trebilcock, Exploring the Domain of Accident Law: Taking the Facts Seriously, Oxford University Press, 1996.(5)它不能解释为何以灾难救济为目标的严格产品责任或无过错机动车保险，只在特定人群(消费者、驾驶人)内部分散事故损失，通过税收机制建立的社会保险制度岂不更好。*See Franklin, supra note .

企业责任论虽然可以合理地解释以企业为被告的无过错责任，并且可以合理地解释为何应以保险取代侵权法制度，但无法解释传统的主要发生于个人之间的一般或特殊侵权行为，因为由被告个人向原告个人提供充分而快速的灾难救济，往往是不现实的。然而，公平责任一般以财产多寡来划分损失分担，当被告系企业时，原则上就可以通过市场价格机制将损失分散给全体消费者。因此，企业责任论可以解释被告为企业时的公平责任(近似于严格责任)，但似乎不能解释为何作为被告的个人有时也要承担公平责任。

(三)经济分析论与公平责任

经济分析论的兴起，主要是源于经济学家对企业责任理论与赔偿-威慑理论的不满。经济学家对浮在企业责任理论表面的再分配主义与反资本主义倾向表示怀疑。*See Goldberg, supra note .同时，经济学家也认为，以“业余政策制定”为显著特征的赔偿-威慑理论缺乏理论的深度与严谨性。经济学为预测法律惩罚措施对行为影响的效果，提供了一套科学理论。*See Robert Cooter & Thomas Ulen, Law & Economics, Addison-Wesley, 2012, p.3.自20世纪60年代起，许多经济学家运用微观经济学理论，对侵权法及相关制度进行了解释与分析。*See e.g. R. H. Coase, "The Problem of Social Cost", 3 The Journal of Law and Economics 1-44, (1960); Guido Calabresi, "Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts", 70 The Yale Law Journal 499-553, (1961); Richard A. Posner, "A Theory of Negligence", 1 The Journal of Legal Studies 29-96, (1972); John Prather Brown, "Toward an Economic Theory of Liability", 2 The Journal of Legal Studies 323-349, (1973).本文中笔者主要以卡拉布雷西的理论框架为分析基础，因为该框架兼顾了威慑与赔偿两重目标。

卡拉布雷西认为，事故法的主要功能就是减少首要事故成本(简称“经济威慑”)，即预期事故损害与事故预防成本之和。*See Guido Calabresi, The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis, Yale University Press, 1970, p.26.预期事故损害，即为事故损害大小与事故发生概率之乘积。因此，经济学家特别强调事故法的预防或威慑功能，因为“最好的保护受害者的方法就是首先使事故不要发生”。*Michael Faure, "Economic Observations Concerning Optimal Prevention and Compensation of Damage Caused by Medical Malpractice", in Jos Dute, Michael G. Faure & Helmut Koziol ed., No-Fault Compensation in the Health Care Sector, SpringerWienNewYork, 2004, p.7.为了实现社会福利最大化(通常即为首要事故成本最小化)，法律应对行为人课加侵权责任，以产生有效激励，诱导行为人在事前采纳社会最优的预防措施。*See Steven Shavell, Economic Analysis of Accident Law, Harvard University Press, 1987, p.5.事故预防包括对注意水平与活动水平之控制。注意水平指在单次参与某项活动时所尽到的注意与谨慎程度，活动水平指参与该活动的总时长或总频率。*Id., pp.4-46.依预防主体之不同，可将事故区分为单边预防事故与双边预防事故。在前者，只有加害人之行为影响事故风险；在后者，双方当事人之行为都会影响事故风险。*Id.另外，事故处理机制的运行，需要耗费社会成本，即所谓“第三位事故成本”或“管理成本”。首要事故成本减少之目标，必须受制于管理成本的考量，因为为了减少首要事故成本而过度增加管理成本，也不符合效率的要求。*See Calabresi, supra note , p.28.

就经济威慑的目标而言，经济学家证明了以下几条重要结论。其一，在单边预防事故中，若活动水平不影响事故风险，且法院将合理注意标准设定为最优注意水平，过错责任与无过错责任是同等有效率的。其二，在单边预防事故中，若注意水平与活动水平皆影响事故风险时，只有无过错责任才能激励行为人同时采纳最优注意水平与最优活动水平。其三，在双边预防事故中，若双方之注意水平与活动水平皆影响事故风险时，如果加害人的活动比受害人的活动更加危险时，无过错责任优于过错责任。*See Shavell, supra note , pp.4-46.可见，侵权法的经济分析同时为过错责任与无过错责任给出了合理的解释：过错责任旨在通过控制活动中的注意水平来确保行为的合理度，无过错责任旨在通过控制活动水平来控制活动的危险度。*我国学者胡伟强也提出了这个见解。参见前注，胡伟强文。

胡伟强认为，公平责任以双方当事人无过错为适用条件，并且不适用于特殊侵权行为，因此“公平责任的施加与否不会影响当事人事先的预防水平”。*同前注，胡伟强文。笔者对此持保留意见，并主张公平责任的适用，尤其是其滥用，对经济威慑的目标而言，虽不影响事先的注意水平，但会过度限制事先的活动水平。这是因为在一般侵权(尤其是不涉及危险活动的双边事故)场合，侵权法旨在控制行为的合理度，而非活动的危险度。在双方当事人无过错的情况下仍让加害人分担损失，对于富有的加害人而言，这种公平责任几乎相当于课予无过错责任——有过错要承担责任，无过错也要承担(部分)责任。因此，在一般侵权行为中适用(尤其是滥用)公平责任，将会对富人产生过度威慑的效果，过分限制富人的活动水平，相反，穷人则不必过于担心，因为法院不会让穷人负担公平责任。在一般侵权行为场合，无论贫富，人们相互之间施加风险一般是对等的，但是公平责任过分限制富人活动水平的做法，反而违反了“同样情形同等处理”的公平理念。

除了经济威慑目标外，卡拉布雷西修正了企业责任论，建立了所谓“次要事故成本”的概念。在事故发生后，如果没有任何机制将受害人之损失予以分散时，受害人因陷于社会与经济上的困窘而引发的社会成本，称为次要事故成本。*See Guido Calabresi, "Does the Fault System Optimally Control Primary Accident Costs", 33 Law & Contemporary Problems 429-464, (1968).除了实现经济威慑的目标外，事故法亦要追求次要事故成本减少的目标。有两种方式可以减少次要事故成本：(1)损失分散方式，即尽可能将损失在全社会予以分散；(2)“劫富济贫”(亦称“大钱包”)方式，即尽可能将损失转嫁给财力雄厚者承担。*See Calabresi, supra note , pp.39-45.次要事故成本之减少，又可称为“损失分担”，*参见前注，胡伟强文。是对传统侵权法的赔偿功能的重新解释。这两种方式是以基数效用论与边际效用递减规律为基础的。将事故损失予以分散，能够提高社会总效用，因为由1个人承担1000元损失所带来的痛苦，要远高于由1000个人分担1000元损失所产生的总痛苦，而将事故损失由穷人转嫁于富人，也能够提高社会总效用，因为1000元损失给富人所带来的痛苦，要远小于1000元损失给穷人所带来的痛苦。从特征上看，我国法上的公平责任，主要体现“劫富济贫”方式，因此，必须考虑损害的大小、当事人的风险承担能力等因素。*参见前注，胡伟强文。

损失分担不局限于(或者说往往并非)通过侵权法来实现。损失分担的机制主要包括社会保险(在我国就是广义的社会保障制度)、商业保险和企业责任。*See Calabresi, supra note , pp.46-54.只有企业责任属于侵权法制度，商业责任保险与侵权法相配套，第一方商业保险与社会保障是独立于侵权法的制度，但因为这些机制皆旨在减少次要事故成本，卡拉布雷西将它们统称为“事故法”。*See Calabresi, supra note , pp.3-4.显然，公平责任并非社会保险或商业保险，因此，不宜用保险理论来解释公平责任。值得探讨的是，经卡拉布雷西修正后的企业责任，能否合理解释公平责任。

卡拉布雷西认为存在两种类型的企业责任：(1)将损失分配给更容易购买保险或进行自我保险的主体(未必是企业)；(2)将损失分配给能够通过市场价格机制转嫁给消费者全体分担的主体(企业)。*See Calabresi, supra note , pp.50-51.企业责任既不同于强制的社会保险，也不同于自愿的商业保险，而是一种半强制的损失分担机制，性质上为无过错责任。*See Calabresi, supra note , p.51.

在上述第一类企业责任中，承担责任的主体通常是企业，因为企业被认为具有足够的资金来购买商业保险，或者有能力通过自建风险储备金来逐年分散事故或责任风险(自我保险)，但资力雄厚的个人，也可以成为责任主体。因此，该第一类企业责任，可以为将公平责任适用于被告为企业或富裕的个人而原告为穷人的情形，具有提供正当性基础。然而，如果被告的活动不具有危险性或危险性较低，则适用(尤其是滥用)公平责任会导致过度威慑活动水平的后果。

在上述第二类企业责任中，损失并不通过商业保险或自我保险方式分散，而是借助于价格机制，将损失在消费者群体中分散。如前所述，该第二类企业责任为缺陷产品严格责任提供了正当性基础。然而，当导致损害的产品无缺陷时，似乎亦应通过公平责任让企业分担损失。不以“缺陷”作为赔偿要件的产品责任更加符合纯粹的严格责任。萨维尔证明，如果对企业课加严格责任，则无论消费者是否知晓产品风险，企业在生产时都会采纳最优注意水平，并且产品的购买量也是最优的。*See Shavell, supra note , pp.66-70.当然，若将缺陷产品责任改造为纯粹的严格责任，则没有再补充适用公平责任之必要。

综上所述，从次要事故成本减少(损失分担)的角度看，公平责任具有一定的合理性。一方面，从“劫富济贫”方式来看，让富裕的加害人(风险中立或追逐者)分担贫穷的受害人(风险规避者)之损失，整体的社会福利一般会增加。另一方面，从损失分散的角度看(企业责任)，富裕的加害人更容易购买保险、进行自我保险或通过价格机制，从而尽可能实现将损失在人群间以及时间上进行分散。然而，通过侵权诉讼制度进行损失分担，与社会保险或商业保险相比，不仅损失分担的社会化程度更低，而且管理成本更高。从最小化次要事故成本与管理成本的角度看，意外事故损失的分担，保险制度远优于公平责任制度。另外，从最小化首要事故成本的角度看，过错责任与无过错责任已能够实现确保行为合理度与控制活动危险度的目标。公平责任对事故的预防，不但不能起到促进作用，反会对富人造成过度威慑的后果。因此，在一个保险制度完善的社会，没有公平责任存在的必要。

(四)社会正义论与公平责任

社会正义论者将侵权法视为矫正政治权力方面不平衡现象的工具，以医治利益集团政治的病灶。利益集团，尤其是大企业，能够阻碍或扭曲旨在监督与控制它们的立法，并收买旨在监管它们的行政机关。*See generally Milton Friedman, Capitalism and Freedom, The University of Chicago Press, 1962.结果，这些利益集团得以过度追逐高利润，过度维护股东利益，从而导致产品质量下降，企业隐瞒有关产品危险性的信息，最终牺牲公众的安全利益。

该理论尤为关注侵权法的一些对抗强权的特征：(1)授权私人提起诉讼，普通公民可以对企业的行为进行监督，并在胜诉时以损害赔偿金的形式“惩罚”企业；*See T. Koenig & M. Rustad, In Defense of Tort Law, NYU Press, 2001, p.9.(2)侵权诉讼的类型具有演化性与开放性，可以在新的剥削形式出现时，为受害人提供救济；*See Anita Bernstein, "Complaints", 32 McGeorge Law Review 37-62, (2000).(3)侵权诉讼中的证据开示程序具有独特价值，有助于原告律师在文本证据材料中发现企业虚假陈述以及不当行为的蛛丝马迹；*See Koenig & Rustad, supra note , pp.82-83.(4)由普通人组成的陪审团有助于维护百姓利益；*See Stephan Landsman, "The Civil Jury in America: Scenes from an Unappreciated History", 44 Hastings Law Journal 579-619, (1993).(5)惩罚性赔偿有助于打击企业利益。*See Koenig & Rustad, supra note , pp.175-204.

因此，该理论认为侵权诉讼制度允许公众在立法与行政过程之外针对大企业的错误行为提起诉讼，能够起到矫正政治力量不平衡的作用。此外，该理论认为现有侵权法制度还有改进空间，如扩大产品责任、工作场所歧视、医疗事故领域的责任等，并反对一切旨在限制侵权责任的改革方案。

笔者认为，这个诞生于美国特定政治、经济环境下的理论并不适用于我国。首先，在我国，党领导人民通过各级人大、政府与司法机关行使立法权、行政权与司法权。国家权力机关之间虽有相互监督，但本质上是团结的，不存在西方意义上的司法机关与立法、行政机关的对立与制衡关系。其次，我国是社会主义国家，立法与行政体现广大人民群众根本利益，没有任何利益集团可以凌驾于党和国家机关之上。最后，该理论所看重的侵权诉讼的特征(如证据开示、陪审团与惩罚性赔偿)在我国法上并不存在或极为有限。因此，该理论不适用于解释我国侵权法制度，当然也不适用于解释公平责任。

四、以非结果论的新侵权法理论为视角的解释

(一)个案正义论之自由至上论与公平责任

自由至上论通过将侵权法与所有权观念联系起来，旨在使自由放任主义政治成为侵权法之理念基础。该理论的基本假设是个人对自己(身体、名誉)及其合法取得之财产，享有“绝对权利”，*此处所谓“绝对权利”，仅指权利之行使不受任何政府或个人之限制。这与民法理论上权利分类中的“绝对权”(亦称“对世权”)不同，后者指可对所有人主张的权利，而非仅能对债务人行使的权利(“相对权”或“对人权”)。任何人(哪怕是政府)都不得通过非自愿的手段剥夺之或毁损之。该说旨在通过权利之绝对保护，实现个人之至上自由。该说的弊端是，自身所遭遇的“坏事”，只能由自己承担，“坏事”也是自己独自拥有的“财产”。当行为人之行为侵犯他人之身体、财产或名誉时，行为人便“拥有”了这个损失，因此，依据正义之理念，行为人必须对受害人予以赔偿。*See Jules Coleman & Arthur Ripstein, "Mischief and Misfortune ", 41 McGill Law Journal 91-130, (1995).

基于上述假设，该说既主张扩张侵权责任，亦主张限制侵权责任。一方面，该说主张废除过错责任，一律采无过错责任，因为该说只关注权利受损事实可追溯到何人之行为(因果关系)。*See Richard A. Epstein, "A Theory of Strict Liability", 2 The Journal of Legal Studies 151-204, (1973).正义理念要求通过赔偿的方式，将损失(即“坏事”)的所有权由受害人转移给加害人。若不存在加害人，则损失仍归受害人所有，除非他人自愿帮助。另一方面，因为个人对自己之人身与财产拥有绝对权利，因此应当允许消费者、患者以自愿的方式，选择不适用或修改侵权责任，从而可以购买安全性更低，但更廉价的产品或服务。*See Richard A. Epstein, "Medical Malpractice: The Case for Contract", 1 American Bar Foundation Research Journal 87-150, (1976); Richard H. Thaler & Cass R. Sunstein, Nudge: Improving Decisions About Health, Wealth, and Happiness, Yale University Press, 2008, p.213.

自由至上论通常遭受两方面批评。一方面，它所依赖的“绝对权利”的假设，在政治学上备受质疑。例如，名誉乃社会大众对行为人之评价，假设甲对其名誉拥有“绝对权利”，是否意味着甲对他人之思想具有所有权。*See Goldberg, supra note .再如，假设甲对其身体拥有“绝对权利”，是否意味着甲可以自愿出售其全部肝脏，要求医师协助其安乐死，或者自愿被乙吃掉？*See Micheal J. Sandel, Justice: What's the Right Thing to Do? Penguin Books, 2009, pp.70-74.因此，人的自由不是至上的，人对自己人身、财产的权利不是绝对的，权利的行使必然会受到强行法与公序良俗的限制。另一方面，仅以因果关系来分配责任是不准确的，因为因果关系往往具有相互性。例如甲驾车正常行驶，无违章，乙闯红灯被甲车所撞伤，依据自由至上论，则甲应当赔偿乙。可是，甲车撞乙固然有物理上的因果关系，乙闯红灯而被撞，难道乙之行为不也是损害的原因？甲车撞乙，固然侵犯了乙对身体的绝对权利；乙闯红灯，是否也侵犯了甲对其车辆的绝对权利？ 可见，仅依因果关系来划分责任是不合理的。*Stephen R. Perry, "The Impossibility of General Strict Liability", 1 The Canadian Journal of Law and Jurisprudence 147-171, (1988).必须要考虑甲、乙行为的合理性，也就是过错。

自由至上论仅以因果关系来确定责任，似可为公平责任、无过错责任提供一定的理论依据。然而，它无法解释为何要将公平责任区别于无过错责任，以及为何公平责任对损失的划分以经济状况为依据。另外，它无法解释我国法上最基本的过错责任制度，这大大削弱了其对我国侵权法制度的解释力。

(二)个案正义论之对等风险论与公平责任

政治学家罗尔斯是“二战”后所崛起的反功利主义道德与政治哲学的领军人物。受罗尔斯经典著作《正义论》启发，弗莱彻创立了对等风险论，旨在对侵权法之概念与结构进行描述与解释。他认为，严格责任与过失责任体现了一种“对等关系原则”的正义理念。他区分不同加害行为类型，适用不同责任：第一类加害行为，是发生于可识别身份的“活动群体”成员之间，成员之间相互施加的风险大体是对等的，适用过失责任(如果有过错，即视为施加了不对等风险)；第二类加害行为，是加害人一方的活动，单方面地给被动的他方当事人带来风险，适用严格责任。因此，过失责任与严格责任并非对立的概念，它们可以统一于单一的正义理念之下，即每个人都应当享有与他人相同程度的免于人为伤害的安全。如果受害人之损失归因于行为人向其施加了不公平的、过量的风险(即“非对等”风险)，那么他就有权依侵权之诉主张他受到了不正义的对待并要求加害人给予赔偿，以矫正此种不正义。*George P. Fletcher, "Fairness and Utility in Tort Theory", 85 Harvard Law Review 537-573, (1972).

虽然个案正义论系一种反功利主义的理论，但人们可能会惊讶地发现，对等风险论推导的结论与经济分析论中的经济威慑目标有类似之处，例如，在潜在加害人与潜在受害人相互施加风险对等的情形，适用过失责任，在潜在加害人活动更加危险时，适用严格责任。侵权法的正义与效率价值，似乎在这个意义上得到完美融合。当然，这两种理论还是有区别的，对等风险论只关注过失责任与严格责任的分配是否符合正义，但是并不关心侵权法在经济威慑与损失分担方面的功能。

对等风险论以统一的正义理念，妥当解释了过失责任与严格责任的分别适用的合理之处，大体上是可解释我国侵权法制度的，但该理论并不能解释公平责任，因为在不适用严格责任情形下，若行为人无过错行为人与受害人互相施加的风险是对等的，行为人不应当承担责任。

(三)个案正义论之矫正正义论与公平责任

矫正正义论可以追溯至亚里士多德。亚里士多德将正义区分为总体的正义与具体的正义，前者是指守法(善)，后者是指在荣誉、钱财、安全等方面占得不多不少的份额(公平)。具体的正义又可分为两类：其一，分配正义，即在荣誉、钱财或其他可析分的共同财富的分配上的正义；其二，矫正正义，包括出于意愿的交易行为中的正义，以及违反意愿的违法或犯罪行为中的正义。矫正正义追求一种“算术的比例”：如果甲之不法行为侵害了乙，甲就获得过多的东西(在恶上过少)，乙就失去过多的东西(在善上过少)，双方之间发生了不平等，而甲之所得恰好等于乙之所失，因此，法官应矫正这种不平等，让甲赔偿乙之损失。不过，行为之正义与否，还与行为人主观心理状态有关。如果行为是出于意愿的，行为人就该受谴责，这个行为就是不正义的行为；如果行为是违反意愿的，则尽管损害的发生是不正义的，但该行为并非不正义的行为。*参见[古希腊]亚里士多德：《尼各马可伦理学》，廖申白译，商务印书馆2003年版，第126-132页、第133页、第137-140页、第151-152页。此处，亚里士多德的理论似乎出现了矛盾性问题，即不公平的发生，究竟是因为加害人在事实上占得过多了，还是因为加害人主观上有恶意？矫正正义所矫正者，究竟是什么？另外，这里的“出于意愿”是仅指故意，还是包含过失的概念？亚里士多德并没有给出明确解释，因此，侵权法矫正“不正义”的标准仍然是模糊的。

二十世纪中后期，部分学者重新将侵权法与矫正正义相联系，认为侵权法旨在通过“完全赔偿”制度，来恢复事故发生前的平衡，以“矫正”此种不正义。*See e.g. Jules L. Goleman, "Second Thoughts and Other First Impressions", in Brian Bix ed., Analyzing Law: New Essays in Legal Theory, Clarendon Press, 1998.该论假设每个人都负有某些避免造成他人伤害的第一性义务，例如，不要故意或过失伤害他人。如果当事人违反第一性义务，则法律就会课予可强制执行的第二性赔偿义务。可见，该理论实际上是描述性的，旨在对侵权法的概念与体系进行理性重构，并将其与矫正正义观念相联系。

现代矫正正义论者对侵权法所矫正的对象也存在争议，即所矫正者究竟是“不法行为”还是“不法损失”？科尔曼认为侵权法旨在矫正后者。他认为，侵权法首先关注的是一种无辜受害人不应负担的损失。当然，这种事实本身并不能导出他人应当为此损失负责的结论，例如，甲之损失系由风暴所致，就没有理由让他人承担责任。让某乙赔偿甲之损失之条件有两个：其一，乙属于具有过失的潜在责任人群体；其二，乙之行为实际造成甲之损失。*See Jules L. Coleman, Risks and Wrongs, Cambridge University Press, 1992, p.326.温里布不赞同科尔曼的观点。他认为科尔曼过于将过失与因果关系之间的联系宽松化了，例如，存在以下情况：乙在交通事故前多次违章被罚(存在过失)，在这次事故中，乙没有过失，但导致了甲受伤害，依科尔曼之观点，乙就要承担责任，这与传统侵权法理论相悖。因此，温里布认为侵权法旨在矫正“不法行为”，在上述案例中，因为甲无法证明乙在本次事故中存在过失，所以不能获得赔偿。*See Ernest J. Weinrib, "Non-Relational Relationships: A Note on Coleman's New Theory", 77 Iowa Law Review 445-448, (1991).作为回应，科尔曼指出，温里布的“矫正不法行为说”，无法解释为何必须要用损害赔偿的方式来进行矫正。道歉、公法上的处罚或社区服务等方式同样可以起到矫正作用。*See Coleman, supra note , p.316-320.

综上所述，如果仅以“不法损失”为矫正对象，那么就不应该设置过错这个主观要件，侵权法应当以严格责任为一般归责原则；如果以“不法行为”为矫正对象，则必须设置过错这个要件，侵权法以过错责任为一般归责原则。由此可见，亚里士多德当年未曾解决的问题，其至今也没有定论。这是矫正正义论逻辑上之重大缺陷。

波斯纳认为，现代的矫正正义论者要么误解了亚里士多德的理论，要么只是重复他的理论。亚里士多德的矫正正义标准其实是模糊的，至多只能看作一种程序性的原则，矫正“不法”的标准必须另行确定。通过仔细分析亚里士多德之观点，波斯纳发现矫正正义论可以与法律的经济分析相兼容，即法律通过矫正外部性及其他扭曲市场资源配置的因素，来实现资源的最优配置(财富最大化)。*See Posner, R. A. (1981) 'The Concept of Corrective Justice in Recent Theories of Tort Law', The Journal of Legal Studies, 10(1), pp.187-206.这样，就无须纠结于是矫正“不法损失”还是“不法行为”的无谓争议上，而以事故总成本最小化为统一目标，来分别适用过错责任与无过错责任。此外，矫正的手段确实不必仅限于侵权法，以事故总成本最小化为目标，立法者可以在各种法律工具(侵权法、行政管制、刑罚等)之间，进行妥当的选择或者混用。*See A. Mitchell Polinsky & Steven Shavell, "The Optimal Use of Fines and Imprisonment", 89 Journal of Public Economics 823-835, (1984).在这个意义上，正义与效率也能实现妥当的融合。

可见，矫正正义论本身重在从内部视角解读侵权法制度，但是该理论主张者阵营存在内讧，也无论解决前述逻辑上的重大缺陷，严重限制了其解释力。就公平责任而言，如果采“矫正不法损失说”，无过错的加害人导致受害人损失，确实发生了“不平等”，需要矫正。然而，这种观点将导致全面适用无过错责任，公平责任已无必要存在。如果采“矫正不法行为说”，那就更无公平责任适用余地了，因为被告无过错时，不存在不正义行为。可见，矫正正义论无法解释我国法上的公平责任。

五、问题解决方案的讨论

(一)对侵权法目标或功能之反思

罗马法谚云：“法律乃良好秩序与正义之技艺。”*See Reinhold Zippelius, Juristische Methodenlehre (Introduction to German Legal Methods), Kirk W. Junker & P. Matthew Roy trans., Carolina Academic Press, 2008, p.13.秩序者，所关注的是法律制度之形式结构，而正义者，所侧重的是“法律规范和制度性安排的内容、它们对人类的影响以及它们在增进人类幸福与文明建设方面的价值”。*参见[美]博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第261页。可以说，“正义乃社会制度之首要德性，犹如真理之于思想体系”。*See John Rawls, A Theory of Justice, Havard University Press, 1971, p.3.因此，正义为侵权法之根本目标。*See Calabresi, supra note , p.24.

然而，正义长着一张“普洛透斯似的脸(a Protean face)，变幻无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”。*参见前注，博登海默书，第261页。就侵权法而言，笔者已经探讨过社会正义论与三种个案正义论。对它们的分析结果是，社会正义论与自由至上论并不适用于解释我国侵权法上的公平责任。矫正正义论虽旨在解释传统侵权法的概念与结构，但它内部面临逻辑上的矛盾。只有对等风险论以统一的正义理论(罗尔斯正义论第一原则)为据，较妥当地解释了过错责任与无过错责任的选择标准，总体上对我国侵权法具有较强的解释力。对等风险论以及经波斯纳修正的矫正正义论，与经济分析论具有较强的兼容性或一致性。然而，无论哪种侵权法之正义论，都无法为公平责任提供充分的正当性基础。

除了正义外，侵权法尚有其他重要目标，如赔偿与威慑、灾难救济、事故成本最小化等。赔偿-威慑论重在解释过错责任，与公平责任没有关联。企业责任论重在解释无过错责任，也附带为无过错企业被告补偿贫穷受害人提供一定正当性基础，但无法解释为何无过错的个人被告也可能承担公平责任，并且，这两种理论对整体的侵权法制度(包括过错责任与无过错责任)的解释力是不充分的。卡拉布雷西认为，除正义外，侵权法的另一目标就是事故成本最小化。*See Calabresi, supra note , p.24.的确，在效率价值的引导下，经济分析论不仅为威慑目标而且为损失分担目标提供了完整而系统的解释。公平责任能够起到一定程度的损失分担作用，体现的是效率价值而非正义价值。然而，公平责任亦存在诸多弊端：其一，就损失分担与节约管理成本而言，公平责任并非最有效率之方式，保险制度更优；其二，就经济威慑而言，公平责任会造成威慑过度；其三，公平责任抵触个案正义价值(对等风险论)。

(二)对我国学者所提理论之回应

为寻找妥适解释公平责任的正当性基础，笔者以比较法上侵权法理论为参照物，来评析我国学者所提公平责任正当基础各学说。

其一，“引起说”强调有因果即有责任，与自由至上论类似，但不能解释为何我国侵权法不以无过错责任为唯一归责原则。

其二，“显失公平说”基于一种“直觉主义”正义观，即公平责任是否公平取决于个人直观的正义感。*参见前注，雅克·蒂洛、基思·克拉斯曼书，第51页。该学说假设若富有但无过错的加害人，不补偿无辜而贫穷的受害人的话，大多数民众会感受到明显不公平。然而，这种假设是否有效呢？该假设实际上是个经验性命题，可以通过实证方法来验证。随机问卷调查结果(第1题至第4题)显示，214位受访者对该假设的认同率仅在14%到31%之间。*笔者于2017年3月17日到18日，通过“腾讯问卷”与“51调查网”随机发放网络调查问卷，旨在获取社会一般公众对法院适用公平责任的看法。截止到2017年3月18日晚24点，从“腾讯问卷”收回114份有效问卷，从“51调查网”预定收回100份有效问卷，总共214份问卷。通过“腾讯问卷”所收回问卷的在线统计结果，参见《公平责任是否公平？的报查报告》，https://wj.qq.com/stat_chart_share.html?id=1180080&share_id=1jx6mlt3cn；通过“51调查网”所收回问卷的在线统计结果，参见《公平责任是否公平？的报查报告》，http://www.51diaocha.com/w/1462847/stat.htm。换言之，大约七成以上的受访者认为公平责任并不公平。因此，基于直觉主义的“显失公平说”，既无理论上的依据，亦无经验证据的支持。

其三，“和谐说”的核心是通过“劫富济贫”，提高社会福利，最终实现社会和谐。该学说有关增进社会福利的提法，与经济分析论中的损失分担目标相似，但通过公平责任进行损失分担存在诸多弊端，已如前述。就秩序而言，原告与被告在诉讼中系对立关系，若被告最终自愿提供人道主义援助，当然有助于社会和谐稳定；但强迫被告分担损失，未必令被告心服口服，有可能加剧矛盾。

其四，“报偿主义说”的正当性基础，系“风险与受益相一致”的直觉主义公平理念。随机问卷调查结果(第5题)表明，大约只有四成的受访者认为从活动中受益，就应当承担赔偿责任。虽然受访者对“报偿主义说”的认同率比对“显失公平说”要高，但仍有超过一半的受访者否定“风险与受益相一致”的公平性。另外，在实际生活中，有些受益活动(如服务业)并不是单向的，活动人收取费用，但付出了劳动。在一些单向的受益活动(如帮工)中，是否要以行为人之受益程度来限制补偿责任也值得考量。此外，实践中适用公平责任的大多数案件，法院并不考虑行为人是否受益的事实。可见，用“报偿主义说”来解释公平责任，欠缺实证方面的依据，理论上也是牵强的。

其五，“事故预防说”对公平责任在预防方面的分析是错误的。依据经济分析论，公平责任会导致对富人活动水平的过度威慑。

其六，“分配正义说”认为公平责任体现了分配正义。亚里士多德认为，分配正义旨在依据某种标准(如按地位、阶级或贡献等)，对共同财富进行一种合几何比例的分配。*参见前注，亚里士多德书，第135-136页。分配的对象并不包括意外事故风险。即使将其纳入，“分配正义说”仍未指出公平责任的分配标准为何。在效果上，实际是以财富多寡来分配风险的。那么，富人承担更多意外事故风险的正当性何在？粗略观之，也许这符合罗尔斯正义论第二原则中的“差别原则”，即社会与经济上之不平等，只有在它有利于最不利者时，才是正义的。*See Rawls, supra note , pp.60-70.公平责任要求富人补偿穷人，似乎是符合“差别原则”的。然而，需要注意的是，还有罗尔斯正义论第一原则，即每个人都有平等的权利，享有与其他任何人同量的自由。*Id.因此，富人与穷人享有同等的行为自由与财产权利。在适用次序上，罗尔斯正义论第一原则优先于第二原则。在“无知之幕”之后，平等而理性的人们，针对意外风险的分担方式，当然会选择社会化分担程度更高的社会保障制度，而非对个人行为自由与财产权限制更多的公平责任。以“差别原则”的名义，对无过错的富人课予公平责任，将会过度限制其行为自由与财产权利。适用“差别原则”的恰当场合，是建立于累进税收基础上之再分配制度(社会保障)，而非侵权法。

其七，“矫正正义说”如前所述，矫正正义论并不能合理地解释公平责任。

六、结 论

纵观比较法上的新侵权法理论，只有经济分析论既可以解释公平责任，又能够妥当地解释过错责任与无过错责任。其他的理论，要么完全无法解释公平责任(赔偿-威慑论、对等风险论、矫正正义论)，要么可部分解释公平责任但无法解释过错责任(企业责任论、自由至上论)，要么总体上不适用于我国侵权法制度(社会正义论)。我国学者提出的各种学说，要么与比较法上的侵权法理论雷同，要么缺乏充分的理论或经验依据，不足以解释公平责任的正当性基础。

回到笔者于本文所提的问题——“公平责任”是否“公平”？回答是否定的。公平责任并不体现公平或正义价值，它所追求的损失分担乃是社会福利最大化的功利主义目标，体现的是效率价值。然而，公平责任在进行损失分担时，所引发的社会成本十分高昂，应当通过商业保险或社会保险的方式进行损失分担。若是在一个完全没有商业保险或社会保险的社会，公平责任作为一种损失分担的“次优”方案，似乎有存在的必要。不过，当前我国已经建成了较为完善的商业保险制度与社会保障制度(包括社会保险、社会救助等)。*参见魏华林：《中国保险业发展历程的回顾与展望——基于科学发展观的思考》，《保险研究》2008年第11期；秦锐：《成绩亮眼、监管加严,改革创新持续优化——2016年中国保险业发展综述》，《科技智囊》2017年第3期；高和荣：《中国特色社会保障事业的发展：主要成就与未来方向》，《人民论坛·学术前沿》2017年第2期。为了应对意外事故风险，风险规避型的潜在受害人应当自行购买人身意外险。例如，在处理医疗纠纷方面，推行医疗责任保险与医疗意外险“双险制”，可最大限度地实现损失分担，及时化解矛盾。*参见黄辉：《推行医疗责任保险和医疗意外险“双险制”》，《法制日报》2015年1月29日，第2版。社会保险中的养老保险、医疗保险与工伤保险，也部分覆盖了意外事故损失。此外，随着国务院《社会救助暂行办法》的出台，我国的社会救助体系已基本成型。*参见史竞男等：《告别“碎片化”，我国社会救助体系定型》，《新华每日电讯》2014年2月28日，第3版。因意外事故陷入低于最低生活保障线的或暂时性严重困难等境地的，可申请最低生活保障或临时救助等社会救助措施。因此，在存在商业保险与社会保障这种损失分担的“最优”方案时，公平责任丧失了存在之必要。

权衡公平责任之利弊，其弊远大于其利。因此，笔者建议未来我国民法典的侵权责任编应当删除公平责任一般条款以及多数特殊条款。*公平责任一般条款与特殊条款，在正当性上通常具有一致性。如果一般条款不合理，特殊条款也很难证明是合理的。唯一值得保留的是我国《侵权责任法》第87条(高空抛物责任)，因为这种制度不单是为了损失分担，同时也追求经济威慑的目标。参见胡伟强：《高空抛物损害事故的法经济学分析——兼论〈侵权责任法〉第87条》，《制度经济学研究》2011年第1期。侵权法与保险、社会保障制度有着不同的功能侧重，应当让后者来解决意外事故损失之分担问题。

(责任编辑：陈历幸)

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1005-9512-(2017)12-0107-16

余小伟，荷兰马斯特里赫特大学博士后研究员，法学博士。

*本文系国家建设高水平大学公派研究生项目/荷兰马斯特里赫特大学博士生项目(项目编号：留金发[2012]3013号)“中国医疗责任与保险”(编号：201206090032)的阶段性成果。