片面共犯行为定性分析

于良东

[摘要]虽然片面共犯在我国刑法典中并没有明确的规定，然而片面共犯的现象在司法实践中却频繁出现。在刑法典中，我国传统理论观点认为片面共犯不是共同犯罪的一种，但是随着社会的快速发展，将片面共犯解释为共同犯罪的一种特殊形式，是大势所趋，并且也与我国刑法解释的基本原则相吻合。文章认为，刑法理论是为社会实践服务的，应根据社会实际的需要，对我国刑法典中共同故意犯罪的概念作新的解释，将片面共犯解释为共同犯罪的一种特殊形式，以便于为司法实践中处理片面共犯问题提供理论依据，做到罪责刑相一致。

[关键词]共同犯罪；片面共犯；间接正犯

日常生活中的“借刀杀人”就是在刑法学界常说的片面共犯，是社会客观存在的一种现象。但是能否将片面共犯纳入共同犯罪理论体系之中，在共同犯罪理论体系中寻找自己的一席之地，这个问题在我国刑法学界一直争论不休。笔者借鉴国外关于片面共犯的观点，根据我国社会的实际需要，为片面共犯在共同犯罪理论体系中寻找自己的一席之地，使我国刑法中关于共犯问题的探讨迈向新的台阶。

一、国外关于片面共犯的观点

片面共犯是起源于大陆法系的刑法理论，对于片面共犯是共同犯罪，或者是单独犯罪，中外刑法理论有不同的认识，学者们基于各自不同的学说立场，对片面共犯有三种不同的态度：一为否定说，二是为肯定说，三为限制说。

（一）否定说

片面共犯的理论起源于大陆法系的共同犯罪理论，大陆法系的共同犯罪理论有犯罪共同说和行为共同说的理论分歧。犯罪共同说是客观主义的共犯理论，这种学说从犯罪的本质是对法益的侵害出发，认为共同犯罪是二人以上共同对同一法益实施侵害。所谓“共同”，就是同一犯罪的意思，所以又叫犯意共同说。共同犯罪必须要求各行为人之间存在意思联络和沟通协调，这种沟通协调是双向的而绝不是单向的、片面的。所谓的片面共犯，因行为人之间缺乏共同的犯罪意思联络，因此不能以共同犯罪论处。否定说认为，共犯关系发生在实施犯罪前，共犯者间须有共通之故意，若事前无互相加功之认识时，各成立单独犯，而不发生共犯关系也。持否定说的观点中有部分学者，如日本的西原春夫认为：“作为共同成立要件的意思流通必须是相互的，甲知道乙的犯意，单方面参与乙的犯罪，这种片面的共犯的场合，不成立共犯，从而甲的参与，除了其本身独立成为某些犯罪的场合外，甲为无罪。”

（二）肯定说

主观主义的共犯理论是行为共同说，这种学说从罪犯主观恶性的表现的观点出发，认为共犯中的“共同”关系，是共同表现恶性的关系而不是二人以上协同犯一罪的关系。所以共犯应理解为二人以上基于共同行为而各自实现自己的犯意。只要行为共同就可以成立共犯，不仅协同犯一罪可以成立共犯，甚至各自实施不同的犯罪，只要行为共同，即成立共同犯罪，因此，行为共同说对片面共犯是持肯定态度的。肯定说认为，共犯之观念，不以双方的故意为必要，共犯者其中的一方，虽无与他人共同之认识，而他之一方，有此共同之认识时，仅此一方可发生共犯关系。易言之，得认有一方的共犯也。

（三）限制说

在一定范围内限制说是认可片面共犯的，即对“片面共犯”的存在是予以认可的，但认为“片面共犯”的范围相较于肯定说主张的范围来说是较窄的。

日本的判例，采用理论上的通说，即认为暗中帮助行为构成片面共犯即片面从犯，而不承认片面的教唆犯和片面的共同正犯。日本大审院1925年1月22日的判决指出：“共同正犯之成立，其主观之要件系以共犯者间有意思联络，亦即以共犯者间相互有共同犯罪之认识为必要，但成立从犯之主观要件，则以从犯对正犯之行为有所认识而有帮助之意思即为已足，从犯与正犯之间无须具备相互的意思联络，正犯亦无认识从犯帮助行为之必要。”

二、我国刑法理论之片面共犯问题

我国的刑法史早在北洋政府时期的《暂行新刑律》第34条就明确认可了片面的共同正犯，指出“知本犯之情而共同者虽本犯不知共同之情仍以共犯论。”建国后，我国的刑法理论继承前苏联的刑法理论，没有经历过新旧学派之争，刑法理论坚持的是主客观相统一的原则，但片面共犯的问题同样存在于我国刑法理论中。对于片面共犯问题同样存在肯定说和否定说，但是肯定说在我国刑法学界为大多数人所赞成。如我国刑法学的权威教科书《中国刑法学》写道：共同犯罪并非必须以共同犯罪人之间犯罪意思互相疏通为要件，只要行为人认识到自己是与他人一起共同实施同一犯罪，就可以成立共同故意，因而片面的共同犯罪是能够存在的。笔者将否定说的质疑和肯定说的回应，选择具有代表性的观点罗列如下：

（一）否定说的质疑

有学者否认的理由是：第一，从共同犯罪的主体要件来看，必须是二人以上，如果二人中一人具有所谓的“共同犯罪的故意”，一人具有单独犯罪的故意，那么，即使按照片面共犯的理论，也只能将具有共同犯罪故意的那个人，认定为片面共犯，这就必然得出一人可以构成共同犯罪的荒谬结论；第二，从共同犯罪的主观要件来判断，按照共同犯罪质的规定性，二人以上必须有共同的犯罪故意，它和二人以上量的规定性是有机统一不可分割的，如果一方有共同犯罪的故意，而另一方却不具有，则共同犯罪的质和量的统一体就发生了分裂；第三，所谓片面共犯的行为，本质上就是假借别人之手来实现自己的犯罪目的，以间接实行犯论处较为适宜。

综合以上学者的论断可看出，否定片面共犯成立的核心观点大致可归纳为以下三点：第一，单方面联系不符合主客观相统一的定罪原则，容易导致客观归罪；第二，在我国刑法里对共同犯罪的处罚原则是不能适用于片面共犯；第三，片面共犯的情况应以间接正犯处理。

（二）肯定說的回应

对于否定说的论断，肯定说也作出了强有力的回应。对于片面共犯确实只有单方面的意思联络，有学者是予以肯定的，也正因此，它只能是片面共犯而不可能是全面共犯。被帮助者虽不知情，行为人暗中刻意帮助他人实施故意犯罪，帮助者既与他人有共同犯罪的故意，又有共同犯罪的行为，按照主客观相统一的原则，按片面共犯论处，是比较合适的。endprint

笔者认为，持肯定说的学者对于片面共犯主观联系的论述，对于片面共犯符合主客观相统一原则的论述，还是很有说服力，这也是笔者赞成肯定说的原因。但笔者认为这些论证还不够充分、深入，而且对否定说关于片面共犯不符合我国刑法规定的共犯处罚原则及片面共犯属于间接正犯的观点没有进行有力的反驳。

三、我国片面共犯的完善及发展

理论是为社会实践服务的，在刑法理论中对片面共犯予以认可是社会发展的客观需要。如果说在网络诞生之前，以片面共犯形式存在的犯罪形式只是偶发的、较少的，并非大量存在的犯罪现象，刑法理论对其的忽视还可理解。由于网络信息时代的到来，以片面形式存在的犯罪突破了原有的时空限制，而成为一种多发的犯罪现象。如与丙有仇的甲知道乙正通过计算机网络盗取丙的银行存款，在乙设法破解丙的网络银行密码的过程中，甲采取暗中给银行系统植入网络病毒的黑客手段，使乙成功侵入丙的个人账户，顺利盗走丙的个人资金，对甲的行为，乙并不知情；又如甲明知有人正侵入国家国防网站，明知仅凭该个人之力是无法完成侵入行为的，就暗地对该网站采取植入病毒、木马等黑客手段实施攻击行为，在甲的暗中帮助下，该网站被该侵入者成功侵入。上述甲的这两种行为都是典型的片面共犯犯罪行为，是一种单向的、片面的共同犯罪故意联络。对于网络上越来越多地以潜在地、单方面地帮助他人实现犯罪而被帮助人对此根本不明知的犯罪，如不以共同犯罪论处，将无法对之追究相应的刑事责任，有可能导致对网络犯罪的打击不力，放纵犯罪。将片面共犯在理论上纳入共同犯罪的范畴，可以在司法实践中明确处理的理论依据、严密法网、打击犯罪、维护社会秩序。

刑法理论是为司法实践服务的，在刑法理论仍然对片面共犯是否承认争论不休的同时，司法实践中对片面共犯已经按照共同犯罪进行处理了。关于片面共犯在我国最高司法机关颁布的司法解释中是予以认可的，如《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条规定“明知他人实施侵犯知识产权犯罪的，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产经营场所或运输、储存、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处”。在犯罪人刻意掩饰、隐瞒自己所实施的侵犯知识产权的犯罪目的、自认为行为人不知其犯罪意图的情况下，行为人通过其他途径了解其犯罪意图仍提供贷款、资金、账号等便利条件的，根据上述司法解释的规定，也一样构成共犯。在这种情况下，行为人所具有的并非传统意义上的双向、全面的犯罪意思联络而仅有单方面的犯意联络，是一种典型的片面共犯。可以说，对片面共犯按共同犯罪处理，司法实务部门是予以肯定的。

綜上，笔者认为，肯定片面共犯是共同犯罪的一种特殊形式，对于完善和发展我国共同犯罪理论，指导司法实践都具有积极的意义。

[责任编辑：岳文可]endprint