第三方起草行政法规草案研究

杜滨炜

[摘要]第三方起草行政法规草案，有利于防止行政立法中“以法谋私”的现象，实现行政立法的公正性和专业性。文章汇总整理第三方参与下起草行政法规的实践案例，探析第三方在起草行政法规草案的实践状况。在此基础上，分析第三方参与起草行政法规中存在草案操作性差、立法结果未必公正和社会公众接受度低等问题，并根据现有问题提出从制度安排上规范化管理第三方等建议，以保证立法质量。

[关键词]第三方；行政立法；法规草案起草；问责

自十八届四中全会明确提出“探索委托第三方起草法律法规草案”以来，第三方参与行政立法的进程明显加快。实践中，有资格参与起草法律法规草案的第三方区别于有立法权的机构和适用该法的机构、组织和个人，主要包括律师事务所、高校和科研机构、社会组织以及专家学者等。

行政机关单独起草法规草案的数量在行政立法总量中占据绝对比重的现象长期存在。这适应了经济发展与社会稳定的需要，也和社会参与行政立法意识较低的现状有关，但是，拥有立法权的行政机关容易产生“以法谋私”的行为。地方行政机关为实现地方经济和社会发展的目标，制定和颁布的法规旨在最大限度地实现当地的权益，容易与存在利益关联的同级或上级地方立法形成冲突。国家行政机关内部，各部门利益不一致的情况时有发生，容易出现倾向本部门利益忽视其他部门利益的偏颇。行政机关领导容易利用部门立法权力引导法规法案偏向某一群体或集团，牟取个人私利，导致立法腐败。第三方有序参与行政立法，有利于打破行政机关占据主导地位的现有格局，监督并制约以立法权谋地方私利、部门私利和个人私利的行为。这一新型的立法体制和机制，对克服我国现行立法体制和立法程序的弊端，加强立法工作的科学化、民主化和公正性具有重要的现实意义。

一、第三方起草行政法规的实践情况

（一）实践案例分析

1.第三方起草行政法规案例简况

第三方参与行政法规草案起草，包括第三方独立起草法规草案和政府与第三方部门合作起草法规草案两种形式。前者表现为第三方独立起草行政法规草案，一般由中央或地方的政府部门（多为地方政府）将某一领域的行政法规起草任务委托给专业机构或多位专家学者组成的立法咨询小组，在专业知识的基础上，经前期调研，结合当地的经济社会环境，独立拟定该领域的行政法规或规章草案，经由政府部门审核，向公众征询意见后，方能在社会上推行。而政府部门与第三方合作的方式，多为第三方协助政府部门，为政府部门提供起草建议及意见，第三方所承担的责任较小。第三方参与法规草案起草，是十八届四次中全会着重提出的内容。自2014年以来，第三方独立起草行政法规草案的数量急剧增多。从地域上看，上海市最早尝试委托第三方参与法规草案起草，《上海市青少年保护条例》是国内第一个由第三方起草的法案；广东、重庆、湖北、江苏、北京等省、直辖市委托第三方起草法案的数量较多，尤以广东省最为突出（见下表）。

（二）第三方参与行政法规起草的实践特点

我国第三方参与行政立法的进程较为曲折。早在1986年就已经出现第三方参与行政立法的尝试，自复旦大学、上海青少所等机构参与起草的《上海青少年保护条例》开始，我国开始了第三方参与行政立法的探索。但是，之后的十余年，第三方在行政立法中的参与保持低迷状态，直到2000年前后，第三方参与行政立法的案例才真正丰富起来。曲折的参与进程使第三方在参与行政立法实践中缺乏必要经验积累，与政府部门的沟通和协调常常存在障碍。但是，第三方在行政立法中的优势不容忽视。一是有资格参与行政立法的第三方一般为律师协会、高等院校、科研机构等专业机构及专家学者，专业背景雄厚，专业团队的加入能够为行政法规和行政规章的调研、起草、评估等提供知识和理论经验支撑。二是第三方能够保证中立的态度，通过民主程序加入行政立法实践，可以有效缓解行政立法追求部门利益、地方利益和个人利益的“权力寻租”倾向，维护行政法规的公正性。

此外，第三方参与起草、评估和清理行政法规一般是有偿服务，政府部门须向提供服务的专业机构或专家学者支付一定费用，在市场机制作用下引导第三方广泛参与，产生激励作用，调动专业团队的积极性。但是，这一有偿服务并不是雇佣关系，而是政府和第三方在自愿合作的基础上签订的平等主体间的契约关系。

二、第三方起草行政法规草案存在的问题

（一）所起草的法案缺乏操作性

第三方所起草的行政法规不适应于实际的情况并不罕见。例如，2001年由重庆市政府委托重庆索通律师事务所起草的《重庆物业管理条例（草案）》是国内第一例由律师事务所起草行政法规的尝试，学术界和社会公众对此次尝试的期待很高。但是经重庆市政府审核，该律所起草的法案缺乏现实依据，不适应重庆的实际需要，最后只能放弃，这既浪费了行政管理费用，又影响了立法进度。第三方所起草的法案缺乏操作性的原因可归纳为以下两点：一是第三方重理论轻实践的倾向。高校等科研机构及专家学者掌握了丰富的行政立法理论知识，偏好于将流行理论和国际经验应用于本土立法，立法观念超前于本土实际，所起草的行政法案往往较为理想化。二是第三方缺乏权威性和号召力，难以充分运用社会资源来广泛汇总各方信息，甄别各群体利益诉求，所起草的法案缺乏必要的、全面的调研基础，影响到行政法案的社会适用性。

（二）立法结果未必公正

理论上，第三方以中立身份参与行政立法，能够缓解以法谋私的乱象，維护立法公正性，但实际操作中，第三方的中立态度常常受到影响。一是社会转型期间，各群体间的利益关系复杂多元，在当前缺乏规范第三方参与行政立法的法律法规的前提下，熟知法律的第三方容易钻取法律漏洞，为实现个人私利偏向某一群体。二是在政府和第三方的合作关系中，仍然存在第三方对政府权威的服从意识，政府部门的意见成为第三方拟定法案的重要考虑因素，这样一来，立法前调研流于形式，第三方拟定法案的程序形同虚设，立法部门化、立法地方化和由主要官员主导立法的现象并未得到缓解。此外，第三方在缺乏必要的实践经验的前提下，仅以调研结果作为立法基础，缺乏对该领域或该行业的必要认识，很有可能对现实问题考虑不周，影响立法基础的全面性和立法结果的公正性。endprint

（三）社会公众接受程度低

社会公众对第三方参与行政立法的接受度低，既影响第三方参与行政立法的合法性，又进一步影响行政法规的执行效果。由于部门立法的长期存在，使社会公众习惯于由政府负责所有行政法规的制定，认为政府拟定的行政法规具有更高的立法保障和权威性，对于第三方进入行政立法领域，社会公众既体现出对政府的依赖感，又带有对第三方的怀疑和不信任感。这既是社会公众认识上的局限性，又体现了第三方欠缺必要的专业素质和能力的现状。我国社会公众以民主渠道参与行政立法的意识较为薄弱，加之对第三方的认识不足，导致部分群众担忧第三方这一非官方性质的主体容易轻视立法责任，追求自身利益，威胁公众权益。此外，第三方中法律专业人才结构形式失衡，优质人才缺乏的现象较为严重，行政立法第三方支持的人才队伍建设滞后于行政立法需求，立法能力不足已成为影响第三方社会形象的重要因素。

三、完善第三方有效参与法规起草的制度建议

（一）发挥行政机关的指导和协调作用

委托第三方起草行政法规草案并不意味着立法权的转移，行政机关仍然肩负着主要的立法责任，需要对第三方的法规草案起草工作给予必要的指导和协调。既要保障第三方的独立性，鼓励第三方运用专业知识和先进理论服务于行政立法，最大限度地保证行政立法的公正性和民主性，又要保证行政机关在行政法规草案起草实践中牢牢把控行政法规草案起草过程的关键环节，关注法规草案起草中的关键问题和重点内容，指导第三方规范化行使民主参与行政草案起草的权力，防止第三方轻视法规草案起草责任，威胁广大人民的利益。此外，行政机关作为统筹管理社会事务的部门，应综合运用协调利益主体间关系、整合社会资源的能力，为第三方提供良好的法规草案起草的资源支持，保证第三方起草行政草案前信息收集的全面性、即时性和真实性，弥补第三方实践经验较少，对相关社会现实问题缺乏必要了解和认知的短板问题。

（二）强化对第三方的监督机制

一要强化准入资格的监督。第三方以何种方式进入行政草案起草工作，事关第三方的资格审查与认定。在我国，第三方的选择主要是行政机关根据一定的标准和程序直接选取符合条件的第三方主体，参与行政立法的某项工作。行政机关直接委任第三方的方式带有非公开性、非竞争性的特征，行政机关很有可能根据自身喜好或者由于利益关联选定专业机构或专家学者，既容易滋生腐败问题，又容易使第三方屈从行政机关意志，影响立法的公正性和专业性；带有较高的专业水平和参与意愿的主体很有可能错失机会，而获得机会的第三方机构或个人可能消极怠工，影响立法效果和效率。自2006年以来，公开招标方式开始应用于行政草案起草第三方主体选择中，但行政机关委派第三方机构或个人的方式仍然存在。应该实现公开招标常态化，严格审查第三方的准入条件，便于选取最符合要求、意愿最强烈的机构或队伍，同时激励第三方完善自身，提高专业水平。

二要强化社会监督。应该保证第三方起草行政草案过程的公开透明，便于法律适用者、新闻媒体、公众及其他利益相关者对第三方机构或队伍的行为进行监督。社会监督不只要监督行政草案起草结果，更要监督第三方法规草案起草的整个过程，实现对第三方行为全过程、多层次、多主体的监督效果。

（三）建立第三方立法问责制

第三方机构或队伍缺乏立法责任感是导致立法结果不尽如人意的主要原因之一。第三方機构或个人存在追求自身利益最大化倾向，可能滥用起草行政草案的权利，使立法结果为所在行业或所在群体谋利，为了敦促第三方规范化履行合作任务，必须建立严格的立法问责制，强化第三方主体的立法责任感。首先应厘清第三方的责任，严格规范第三方的权限和工作标准，尽可能完备、细致地规定第三方的行为准则及工作要求，使第三方明确权力边界和活动范围。在此基础上，针对第三方忽视立法责任、寻租受贿或严重失误等行为，要在相关法律的指导下，严格遵照行政机关与第三方签订的合作契约，追究第三方机构或个人的责任，依据相关规定对第三方机构或个人进行处罚。健全的立法问责制是第三方规范化行使立法权利、明确权限范围的依据，有利于保障第三方起草行政法规草案的效果和效率。

四、结语

第三方主体经民主程序起草行政法规草案，是“开门立法”的重要举措，有利于实现行政立法的公正性和专业性，减少行政法规中的部门色彩、地方色彩和个人意志色彩，提高行政立法的质量，维护行政立法的权威。我国第三方参与行政法规草案起草的时间历程还比较短，至今仍处于探索阶段，取得了一定的成功经验，但同时不可避免地出现了一些问题。应该在鼓励第三方参与的同时，加强对第三方的管理，以健全的制度安排规范第三方行为，降低第三方参与行政草案起草的风险。

[责任编辑：岳文可]endprint