预告登记后基于公权力的中间处分的效力问题研究

摘 要 预告登记请求权具有保全效力，但是我国法律并没有具体规定预告登记后基于公权力的中间处分效力问题，即能否对抗预告登记请求权，在我国实践中和各国的立法例都有不同的处理，从立法上我国采取的是可以对抗预告登记请求权模式，从立法目的上应该分情况讨论，即对于政府征收行为采取可以对抗预告登记请求权模式，对于其他的基于公权力的中间处分采取不得对抗预告登记请求权模式。

关键词 预告登记 公权力 物权变动 中间处分

作者简介：王文静，武汉市土地利用和城市空间规划研究中心，研究方向：行政法。

中图分类号：D923.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.268

一、问题的提出

债权的变动并不必然导致物权的变动。在不动产买卖领域，签订买卖合同并不发生不动产转让的效力，登记是不动产转移生效要件。因此，在买卖合同生效之后，不动产登记之前，存在买受人无法取得物权的风险。且在商品房预售领域，商品房尚未建成，还只是未来的物，如何解决商品房开发商“一房数卖”的问题，减少买受人的风险？预告登记制度应运而生。当事人进行预告登记后，根据我《物权法》第二十条之规定，“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”但是预告登记权利人的权利能否对抗公权力的中间处分？这个问题值得思考。

二、 相关理论知识界定

对于本文而言，要分析预告登记后基于公权力的中间处分的效力，首先对以下名词进行内涵界定：1.预告登记的保全效力；2.基于公权力的中间处分行为。

（一）预告登记的保全效力的界定

预告登记，是为保全关于不动产物权的请求权而将此项权利进行的登记，预告登记不同于一般的不动产登记，在于其登记的不是不动产物权，其登记的是一种请求权，其目的是使得发生不动产物权变动的请求权因为被登记而具有物权效力，能对抗在后发生的与该请求权相冲突的处分行为，具有排他性。预告登记的排他性表现在：预告登记所保全的请求权可以对抗任何第三人取得指定不动产物权的行为，理论上而言，具体包括以下三种效力：其一，保全效力；其二，顺位保证作用；其三，破产保护效力。

预告登记的保全效力是指保全请求权发生所指定的效果的效力，即预告登记所保全的请求权排斥后来的其他物权变动的效力。理论上对于预告登记的保全效力有绝对无效主义、禁止登记主义和相对无效主义三种理论争议。绝对无效主义指除非预告登记失效，预告登记义务人不得对登记的物权进行任何法律上的处分；禁止登记主义指不排斥预告登记义务人的处分行为，但不得登记；相对无效主义指预告登记义务人的处分行为在妨碍预告登记请求权的情况下才不予生效。目前相对无效主义被德国、我国台湾地区、日本等国家立法采纳，《德国民法典》第883条第2款规定：“在预告登记之后对相关土地及权利的处分，对请求权之实现妨碍者，属无效。”相对无效主义能够被更多的立法所采纳，在于其确认预告登记义务人的处分行为只有在妨礙预告登记的请求权的情况下才不发生效力，在保护登记权利人的债权请求权的同时，也平衡了登记义务人的物权自由和第三人的合法利益。

我国《物权法》第20条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。” 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第四条进一步规定：“未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。”笔者认为，《物权法解释（一）》第四条通过对《物权法》第二十条的解释实际上是以列举的方式对其进行了限缩性解释，一般而言，建设用地使用权、不动产抵押权、地役权的设立，当然地会对预告登记的请求权产生妨碍作用，故我国的立法模式，实际上是通过《物权法解释（一）》对《物权法》第20条的修订，采取了相对无效主义，即预告登记义务人的处分行为在妨碍预告登记请求权的情况下才不予生效，在不妨碍预告登记请求权的情况下有效。

（二）公权力中间处分行为的界定

笔者认为，公权力中间处分行为，指在预告登记后本登记前国家公权力主体依据法定的权限和程序对预告登记不动产的处分行为。

把握公权力中间处分行为的内涵，需要明确以下几个方面：

1.何为处分行为

公权力中间处分行为其核心内涵在于处分行为，何为处分行为？在物权法区分原则下，物权和债权的区分，带来的一个重要的行为分类就是处分行为和负担行为。处分行为指直接将某种既存的权利予以占有、使用、收益、处分的行为。负担行为和处分行为的本质上的区别，在于负担行为是产生请求权的法律行为，处分行为是产生支配权变动的行为。

2.何为公权力

物权变动因为发生原因的不同分为两种变动模式，最常见的是因法律行为的物权变动，其次是非因法律行为发生的物权变动。我国《物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。” 由此确立了我国法律中依据公权力发生的物权变动制度，属于非因法律行为发生的物权变动范畴。由此可以看出公权力中间处分行为根据权力来源不同，可以分为两种类型：第一，法院、仲裁委员会作出的法律文书行为；第二，政府征收行为。

3.何为公权力中间处分行为

通过以上的分析，基于预告登记后公权力中间处分行为是在预告登记制度中的一种特殊的非法律行为物权变动的行为。笔者对公权力中间处分行为的定义为，公权力中间处分行为指在预告登记后本登记前国家公权力主体依据法定的权限和程序对预告登记不动产的处分行为。明确基于公权力中间处分行为概念需要进一步明确其构成要件，包括：第一，行为发生的时间是预告登记存续期间，即预告登记后本登记前；第二，行为发生的原因是因公共权力产生的处分行为；第三，行为的对象是不动产物权。endprint