论行政法基础理论“控权论”思维在中国的兴起

摘 要 改革开放后中国历次宪法的修订记录了我国法治发展的历程，“法治”入宪加速了我国行政法规范的发展。行政法的发展为其基础理论的研究提供了条件，且二者存在正相关的关系。行政法发展的路径在其基础理论中的表现为“管理”——“管理论”——“控权论”。“控权论”的真理性在21世纪初中国海域管理法治化进程中得到很好的体现。

关键词 行政法 基础理论 管理论 控权论 海域管理

作者简介：李林，公安海警学院海警法治研究中心主任，教授，主要从事海上执法方向的教学与研究。

中图分类号：D901 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.07.148

一、“依法治国”入宪是行政法发展的基础

中国大陆自1949年以来共制定了四部宪法：1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法和1982年憲法。宪法学界习惯于把前三部宪法称为“革命宪法”，而把第四部宪法称为“改革宪法”。①

的确，1982年宪法对我国1949年以来在苏联模式的影响下所逐渐形成的政治和经济体制进行了重大调整，有些甚至是具有革命性的变化，但这些改革并不是1982年一步完成的，它所采取的策略是随着改革进程的不断推进，根据变化了的社会关系的情况适时的进行修改和完善，目前，全国人大已经分别在1988年、1993年、1999年和2004年对宪法进行了四次重大的修改。每一次修改都是对改革所取得的阶段性成果的法律地位确认，同时这一系列的改革也反映出国家的治理模式由“人治”向“法治”、“宪治”逐步演化，特别是1999年3月15日通过的第三个宪法修正案，明确增加规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。“依法治国”从此入宪，“法治”成为国家的根本意志。宪法是各类法律规范的龙头，宪法的变化发展意味着以宪法为龙头的国家整个法律体系的变化发展，法律体系的变化发展具体体现在观念和行为两个方面：首先，在观念上，宪法所树立的“法治”观念是对传统“人治”观念的颠覆，而“法治”观念的核心是“依法行政”；其次，在行为上，宪法所树立的“法治”观念需要转化为人们的行为准则，特别是要求行政机关由“依政策办事”转变为“依法办事”。为此，国务院于2004年3月配套发布了《全面推进依法行政实施纲要》，确立了建设法治政府的目标、基本原则和要求。这个《纲要》是贯彻执行宪法、推进依法行政、建设法治政府的重大举措。《纲要》的实施，意味着行政立法工作需全面铺开，因为所有的行政机构的行为都需要有明确的法律规范作为其行政管理的依据。从20世纪80年代末期开始的行政立法，单从法律层面的就有《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政处罚法》、《行政监察法》、《行政复议法》、《立法法》、《行政许可法》、《治安管理处罚法》、《行政强制法》、《公务员法》、《人民警察法》等等，部门规章、地方性法规和地方政府规章层面的行政性管理规范就更是不胜枚举。

二、行政法发展催生了“管理”向“管理论”升级

根据上述分析，行政法的繁荣是源于宪法的变法发展所引起的推动，其实，这只是一种法律现象，宪法的规定一般都是原则性的，它的规定当然需要行政法等其它部门法律的具体落实。宪法本身并不是其自我发展的动力，宪法发展的源动力应该是体现政治和经济体制变化发展的社会关系的变化发展。如果以1982年的宪法颁布为起点，自此以后，与宪法和变化了的社会关系相适应的各种法律规范层出不穷，最初，行政法基础理论“管理论”的提出就是基于这种繁荣的“人治”管理的制度化，学者们之所以把行政机构的这种由过去依据政策来管理过渡到依据制度来管理的模式仍然定义为“人治”，一方面是因为国家当时无论在政治层面还是在法律层面，都尚未提出“法治”的观念，②另一方面也是最实质的原因是当时的行政机构还只是把规范性行政文件仅仅当作行政管理相对人的工具，而并没有认识到它们也能对自我的行为进行约束。随着行政性管理制度越来越多，其所规定的内容随着不断的修改和增补则越来越细，相应地，行政机构及其行政人的自由裁量权限就越来越小，行政机构和行政人依据制度的管理热情则由最初的高涨转而消极甚至抵制，其结果是行政主体侵犯行政相对人的合法权利的现象时有发生，细致明确的行政性法律规范加速了行政相对人对自身合法权利被行政主体和行政人侵犯的觉醒，于是，行政相对人以“申诉”、“上访”等行政模式或者以“申请复议”“起诉”等法律途径维护自身合法权益的现象层出不穷。正是基于这种复杂的新现象，行政法学者们中过去持“管理论”观点的有些人则提出了“新管理论”，③绝大多数的学者特别是具有西方行政法研究理论基础学者们则顺势提出了新的行政法理论基础观点“控权论”。

三、“管理论”的发展衍生出“新控权论”

“控权论”本是以美国为代表的西方国家行政法学者一直以来所倡导的行政法基础理论观点，它的基本含义或基本观点是：（1）把严格的依法行政和严格的限制行政机构的自由裁量权作为行政法的基本原则；（2）主张限制行政权的范围和防止滥用行政职权，以最大限度保障个人权利和自由；（3）坚持公正优于效率、个人利益优于公共利益的价值取向；（4）强调通过行政立法对行政权的严格限制，司法审查是行政法的根本要义。④为什么会出现如此的观点，还以美国作为典型来说明。美国“特有的建国历史和政治文化决定了‘行政国家在美国从来就不是理所当然的存在。对于党争的疑虑、对政府的不信、对慎议民主的向往以及对私人自治秩序的诉求，使得联邦政府在美国建国初期的作用十分有限。”⑤那些建国之父们一方面意识到一个高效的联邦政府对于美国的发展至关重要，然而另一方面也认识到确保这一天然具有扩张倾向的权力之有限性和安全性同等重要。这种矛盾心理代代相传，并自始至终贯穿着美国行政法发展的整个过程。到20世纪初期，工业化社会和城市经济的发展，推动了州际交往及由此所导致的跨州的经济和社会矛盾日益加剧，过去简单的“市场——地方”模式完全失灵，建立统一的联邦管制体制成了最基本的选择，而且，随着社会矛盾日渐突出，政府对私人领域的渗透越来越深入，不仅如此，政府还因议会的授权成了公共利益的代表。政府及其工作人员因行政权的扩张而出现了给自己寻租的空间，结果必然招致行政相对人群体的抵制，权利意识强烈的民主式国家的群体性抵制当然是有效的，但无论如何，因社会的复杂性现实决定它已经无法回到从前，于是，美国议会创立了以吸纳行政相对人参与行政行为裁决的《行政程序法》来对行政机构的过度管制行为进行制约。因此，西方国家对行政法的理论基础持“控权论”应是终极性的结论，⑥不管在其发展的过程中出现何种波动，著名行政法学者恩斯特·盖尔霍恩和罗纳德·莱文也认为，行政法是关涉控制和限制政府权力的法律制约。⑦endprint

可见，“控权论”并不是个新事物，它是西方学界普遍性的学术观点，但我国学者提出来也并不是没有道理，虽然我国的行政法发展的历史过程与西方社会有着绝然的不同，但我国发生于20世纪与21世纪交汇时期的行政管理主体与相对人之间的不和谐与20世纪初期发生于美国的情况却有着某种程度的相似。尽管如此，它们因形成过程的不同，内容上也应该有所差异。西方国家的行政法对行政的控权理念是一贯的，它们的内容变化是因为社会形势的变化，我国的控权论思维虽然也是因社会情势所致，但它是新生的，两者的差异不是因当时的社会形势差异，而是因其各自所继承的法律传统文化的差异，因此，西方国家在20世纪初期所强调的“控权”是对其一直以来所持的控权思维的修正，而我国所提的“控权”则是在过去“管理”基础上的跨越，但无论你怎样再跨越，你的基础还是过去所建立起来的“管理论”。为了把中国学者所提出的“控权论”与西方国家的“控权论”相区别，我国学界将其定义为“新控权论”，它的基本含义为：（1）坚持把既强调行政法的控權功能，又强调行政法的管理功能作为其价值取向；（2）并非绝对把维护个人自由和权利作为限制行政权的基点；（3）控权与其说是限制行政权，不如说是驾驭行政权。⑧

四、中国海域管理法治化进程印证了“新控权论”的真理性

尽管“新控权论”在理论上既有西方国家一贯的思想输入，也有对国内过去“管理论”的传承，但在学界由于思考问题的角度不同，再加上陆地上各行政领域制度发展和意识形态影响深入程度的不平衡性，起初它也仅仅只是被看作其中的一种认识论甚或学说，⑨不管怎样，它的“领地”似乎在逐渐拓展，因为有越来越多的领域证明了它的真理性，其中海上行政管理中制度与管理的关系的变化也折射出“新控权论”的真实表象。我国海上长期以来实行的是类似陆地上的分散管理模式，即海上管渔业的设渔政、海上管交通的设海事、海上管环保等事项的设海监、海上管治安的设海警等等。前面已述，在20世纪末至21世纪初海上各类行政管理机构的行为陆续在法律、行政法规、部门规章等各个制度层面接受规制。其实，在最初的阶段并不能如此描述，因为当时的海上各类行政机构所习惯的是随意的管理方式，即中国传统上的以管理者与被管理者面对面的直接管理为表征的所谓的“人治”，但这种直接的“人治”模式只适宜于经济社会不发展、被管理者人数较少的场景，它比较适宜于计划经济时期海上经济尚未有效开发的海域行政管理。后来，改革开放政策给海域所直接带来的结果是海域的经济繁荣，及由此所引发的人口繁荣和人的行为的多样性，于是以制度为管理工具的管理模式应运而生，因此，当时的管理者对制度的理解只是管理方式的创新，而不是自身行为的被约束，这也是前面所述的“管理论”的事实基础。不管怎样，随着制度的不断发展，其所规范的内容日趋细致或全面，行政相对人也在被海警、海监、海事、渔政、海关等机构管理的实践中权利意识不断觉醒，过去握在执法者手中的制度之剑逐渐显现出其“双刃性”的另一面，直击自身。

海上行政管理如“新控权论”所描述的状况的成就，一般都是缘于海上行政管理制度的日趋成熟，但成熟的方式在海上各类管理领域还是各具特色，下面以海监和渔政为例来予以说明。在海监管理领域，其表现为制度越来越细，到21世纪10年左右，其管理制度已由20世纪末的简单的几个规范性文件发展到成海上资源管理类、海洋权益保护类、海洋权益维护类和海上执法程序类等类型化细致的局面；在渔政管理领域，其表现为增加针对管理者的规范，渔政的制度规范相对其它涉海领域时间要早，其立法的层面和成熟的程度也要相对高一些，渔政机构到21世纪初已经习惯于以制度为工具进行渔政管理，但渔政管理者不会因制度的成熟而改变制度的工具性理念，因此，为了改革现状，农业部只能于2004年新颁布《渔业行政执法六条禁令》，以控制渔政人员的管理权限。海上行政管理印证“新控权论”，除了上述一般性的由“管理制度”到“控权制度”的过渡外，还有一种比较特殊的情况，它似乎不是从制度到制度的过渡，而是更直接的从“人对人”的命令式管理到无论是管理者，还是被管理者，都同时接受制度的约束，这就是海警。海警自改革开放以来至21世纪初一直活跃在近海对海域走私、偷渡等违法犯罪行为进行打击，然而他们直到2007年《公安机关海上执法工作规定》这个部门规章层面的规定颁布之前，过去海警的执法行动所依仗的除了有些沿海省份如福建、浙江等规定一个简单的地方性文件或海警自身的一些行动方案，剩下的就只是一套武警制服。这种状况持续了有30年左右，没有人觉得有什么不正常，只是到2005年，被浙江海警一支队在台州海域查获的一起红油走私案件的犯罪嫌疑人公开通过司法途径向海警叫板，质疑海警行政主体资格的合法性。真可谓是“一石惊醒梦中人”，于是，公安部针对海警执法依据的规章迅速出台，紧接着是具有更广泛效力的最高人民法院和最高人民检察院关于海警办案的司法解释的颁布施行。这种模式似乎是从“管理”到“控权论”的跨越，中间似乎超越了“管理论”这个制度成熟发展的渐进式过程，其实，制度成熟的过程是跨越不了的，这个特别的“新控权论”阶段应该是内涵着“管理论”发展阶段的整个过程的，因此，此种特别的“新控权论”阶段可以理解为有特色的或者是初级阶段的“新控权论”阶段。

注释：

①夏勇.中国宪法改革的几个基本理论问题.中国社会科学.2003（2）.

②在政治上，我国是1997年中国共产党在十五大的报告中才确立“依法治国”的方略；在法律上，1999年九届全国人大二次会议上确定对宪法进行第三次修订，其中最重要的修订内容是增加“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家“。

③“新管理论”以朱维究的著述《行政法的理念：服务、管理、法律监督》（1996）所持的观点为代表，其主要观点有：（1）对管理者的管理实行法律化，即健全行政组织法体系；（2）行政法是规范制约管理者活动的法；（3）行政监督行为也要实行制度化、法律化。因此，“新管理论”实质上是把行政主体与行政相对人也一并纳入法律的管控，即扩大法律管控的范围。

④李娟.行政法控权理论研究.北京大学出版社.2000.53.

⑤宋雅琴.美国行政法的历史演进及其借鉴意义.经济社会体制比较.2009（1）.

⑥在大陆法系国家，如德国，其行政法理论基础的演进都没能脱离对行政权的规制，法国虽然存在“控权”与“保权”并存的观点，但其保权是为了保障政府具有依法行政的机会，控权才是其核心价值所在。

⑦Ernest Gellhorn & Ronald﹒M﹒Levin. Administrative Law and Process.法律出版社.2001.

⑧孙笑侠.法律对行政的控制——现代行政法的法理解释.山东人民出版社.1999.33.

⑨北京大学宪法与行政法服务中心以姜明安教授在《行政法与行政诉讼法》（北京大学出版社2007年版）一书为参照，2007年借《中国行政法学三十年》一书对我国行政法学界关于行政法理论基础的观点进行了比较系统的总结，其中主流观点有：以应松年为代表的为人民服务论，以罗豪才为代表的平衡论，以沈岿、李娟等为代表的控权论，以程千远、孙笑侠等为代表的新控权论，以朱维究为代表的新管理论，以叶必丰为代表的公共利益本位论，以陈泉生为代表的服务论等等。endprint