《立法法》修改后我国立法理论与实践分析

张颂昀

摘要：2015年第十二届全国人民代表大会第三次会议审议通过了《关于修改（中华人民共和国立法法）的决定》。在立法法修改后实施两年之际，归纳立法法修改后民主公开、科学立法、规范立法、立法主体扩张以及限制立法权限几大立法目的，总结修改后立法法的具体实施情况，借鉴地方立法先进的地区经验，并提出实施立法法需要进一步思考和研究的问题，如较大市的立法问题、备案审查问题、立法指导问题以及地方法规规章的权限划分问题。

关键词：设区的市；立法法；地方立法权

为了贯彻党的十八大、十八届三中全会、四中全会和习近平总书记系列重要讲话精神，2015年3月15日第十二届全国人民代表大会通过了《关于修改（中华人民共和国立法法）的决定》。修改后的中华人民共和国立法法（以下简称“立法法”）与修正前相比较，具体修改之处都积极的响应了党的十八大提出的“法治是治国理政的根本方式”，十八届三中全会“逐步增加有地方立法权的较大的市数量”和十八届四中全会“依法赋予设区的市地方立法权”的号召。在新修的立法法实施两年之际，本文将从三个方面阐述实施修改后立法法的几点不成熟的思考。

一、修改后立法法折射的立法目的

在构建中国特色社会主义法律体系过程中，立法长期以来存在着诸多问题，例如以立法部门为导向，人大以及社会参与程度低下：重复立法（地方立法重复中央立法的情况，一般要占到地方立法全部条文的2/3左右，更有甚者能占到80%一90%之多）；立法冲突；越权立法等等。为了解决立法监督问题和立法亂象，实现科学立法和民主立法，立法法的修改迫在眉睫。

据不完全统计，2015年版的立法法相较前一版的立法法，在规范条文上有多达46处的修改。根据对修改的规范文本的具体对比，可以分析得出修改后立法法折射的立法目的，也可以检验立法法修改是否能满足我国现实情况对立法的实际需求。

（一）立法民主公开，强化人民参与

我国的国家性质是属于人民主权的社会主义国家，我国宪法第二条并予以明确。为了延续这一宪法精神，立法法的修改也加强了人大代表以及人民群众在立法的参与程度，主要体现在以下几个方面：第一，立法公开。立法公开是保障人民参与的重要途径，信息的公开化程度也直接关系着立法的民主化程度。（第5条、第58条）第二，征求人大代表意见。人大代表行使的是人民赋予的权利。是人民的民意机关。立法法直接规定了“应当通过多种形式征求全国人民代表大会代表的意见……”（第14条）。明确了人大代表在立法中的重要性。第三，扩大听取民众意见的途径。行政法规在起草过程中应当广泛听取意见并首次将“应当向社会公布，征求意见”写进法律中（第37条、第58条）。

（二）立法科学规范，提高立法质量

立法法在修改首先便将“提高立法质量”（第1条）作为一个原则性规定明确下来。立法质量的高低主要取决于立法的专业性、规范性、可行性三个方面，为了解决我国目前立法质量低下的问题，立法法也从立法质量的三个影响因素出发进一步修改。首先，立法应该与经济社会发展水平相适应（第6条）；其次，立法是一项专业性、技术性极强的工作，而单纯依赖行政部门主导立法，其专业性得不到较好的保障，因此立法委员会的参与、立法专家学者的参与显得尤为重要。（第34条）最后，评估机制的确立。立法评估机制包括立法前的评估、立法后的评估以及可行性评估。立法前的评估是对“法律出台时机、法律实施的社会效果和可能出现的问题等进行评估”（第39条），立法后的评估是事后对立法实施现状的一个反思与补救措施（第63条），加之专家的可行性评估，共同构成了我国立法评估机制。

（三）地方立法权扩张与限制的博弈

立法法修改后，学界对赋予设区市地方立法权的相关规定的合宪性、合法性、必要性、意义以及权限范围等问题都展开了热烈的讨论，其中争议颇多的是其合宪性。对赋予设区的市地方立法权有部分学者认为，无论是“较大的市”立法权，是“设区的市”立法权，是根据法律授权而非直接依据《宪法》规定。由于“设区的市”立法权的来源缺乏宪法依据而存在违宪的嫌疑。但是需要注意的是设区的市的人大及其常委会制定地方性法规后要经过省级人大常委会批准方能施行。而省级人大及其常委会制定地方性法规后只需要向全国人大常务委员会备案。“备案”不是法律生效的必要条件，但“批准”却是法律生效的必要条件，因此设区市的立法权来源于省级人大常委会。有学者形象的称其为“半个立法权”。

二、修改后立法法的实施情况

在立法法修改之后，在实施过程中，最大的难点和重点就是设区的市地方立法权的问题。

（一）设区市地方立法权行使现状

在推进设区的市行使立法权方面，各地工作进展大致有三种情况：第一种情况是，已经确定一批行使立法权的设区的市，这些市主动下先手棋，各方面工作起步较早，进展较快，机构和人员都已到位，并已启动立法条例制定工作，启动立法人才库和立法项目库建设等工作；第二种情况是，虽然已经确定一些行使立法权的设区的市，但机构和人员并未完全到位。有的没有实际到位：第三种情况是，尚未确定行使立法权的设区的市，但一直在积极推进各项准备工作。

以江苏省为例，常州、南通、盐城、扬州、镇江、泰州六个设区的市获得地方立法权.加上立法法修改前已获得地方立法权的四个市，省会南京、获批的无锡、徐州、苏州，在全省范围内共有十个市拥有地方立法权。

虽然地方立法权范围扩大了。但是调整事项的权限却缩小了，限缩至城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护三个方面，且文本中的“等”也是“等内等”。那么地方立法权限是否权限过于狭窄？然而答案是否定的。据粗略统计，先前获得地方立法权的49个较大的市已制定的地方性法规涉及的领域看，修正案草案规定的范围基本上都可以涵盖，覆盖范围可占全部的85%。

立法法修改后，江苏省六个设区市获得地方立法权，从六市的立法计划和立法实践来看，主要面向的就是立法程序、环境保护、历史文化保护和城乡建设和管理。2016年1月21日闭幕的泰州市四届人大六次会议，审议通过了《泰州市制定地方性法规条例》，这是该市取得地方立法权后制定的第一部法规。endprint

（二）立法权实施过程中可借鉴的经验

在立法过程中要注意把标准精准化。省、自治区人大常委会在赋予设区市地方立法权需要考量的五个方面的因素，包括人口数量、地域面积、经济社会发展情况以及立法需求、立法能力，其中人口数量、地域面积和经济社会发展情况是可以用数值进行量化的，而立法需求和立法能力则无法用具体的数值进行衡量，那么考量这两个关键因素的时候，就需要省、自治区人大常委会运用综合的、全面的、发展的、动态的评判标准去衡量其立法需求和立法能力。例如，立法能力最低的标准底线就是需要构建一个地方立法班子，有立法机构、立法队伍、人员编制等。赋予设区市地方立法权，应在确定明确具体、切实可行的评估标准后，持“成熟一个、确定一个”的原则，组成专门评估班子，严格评估程序，积极稳妥确定开始行使立法权的设区的市。

多途径强化立法基础。立法基础包括立法需求、立法能力、立法时机等。根据江苏省设区的六市在行使地方立法权时，不约而同的将地方立法程序作为地方立法的“排头兵”，立意就在强化地方立法的基础。其次，每年公开立法计划，征求社会意见，都是对该地区的立法需求进行摸底。加强与地区科研院校、律师、法律工作者的联系，调动相关人员的社会力量，提升立法质量。还可以新增编制，引进高层次人才，购买社会服务填补政府立法能力的不足。以泰州市为例，市人大與高校合作共建的地方立法研究机构——泰州市地方立法研究院，是江苏省首家地方立法研究机构，也是充分利用地区高校资源进行立法改革的实验田。

三、实施立法法需要进一步明确的问题

从立法法修改后的实施情况来看，各地方实践反馈存在问题，主要还是集中在条件、范围、权限、程序这几个方面。

（一）较大的市相关立法问题

问题在于原制定机关能否对已经制定的超出权限范围的地方性法规进行修改。当上位法进行了修改或者实际情况发生了重大变化，是否进行修改要根据具体情况分别进行讨论。修改后的立法法，并没有在法律中明确原制定机关不能进行修改，按照法理逻辑分析，作为地方性法规的制定机关本就对该项法规负责，既不明令禁止，那么可以推定当超出权限范围的地方性法规情形出现时能够修改。但是在修改时要注意，不得再增加立法法关于设区的市立法权限范围以外的事项。如果必须要增加立法权限范围以外的事项，可以考虑由原制定机关废止现行法规，请省区人大常委会就设区的市的有关事项重新制定相关地方性法规。当然，如果上位法修改十分翔实，且实际操作性也很强，那么就可以考虑废止相关地方性法规。

（二）规范性文件的备案审查问题

党的十八届三中全会和四中全会都明确要求加强备案审查工作。要全面覆盖备案审查，加强主动审查的力度，积极实践中共中央办公厅下发的《关于建立法规、规章和规范性文件备案审查衔接联动机制的意见》，该意见提出“有件必备、有备必审、有错必纠”。备案审查的意见明确了几大备案审查主体，从党委、人大到政府、军队，再分别从其各自负责领域来看，大方向的原则是明确的。但是还存在着多个主体联合发文，针对这些联合制发的规范性文件需要进一步明确哪些由党委进行备案审查，哪些依法由人大常委会实施，哪些由政府负责。

还有关于地方法院、地方检察院制定的规范性文件是否应该纳入备案审查范围也是需要思考的问题。为维护法制统一，保证法律正确实施，最高法院和最高检察院经过近两年时间，首次对现行有效的司法解释和司法解释性质文件进行全面集中清理，共有755件司法解释和司法解释性质文件被废止。从以上“两高”的清理行动来看，可以推定地方法院、检察院的规范性文件不宜纳入备案审查范围，如果规范性文件存在问题，可以向“两高”提出审查建议，由“两高”自行处理和自行纠正。

（三）省、自治区人大常委会的立法指导问题

修改后的立法法规定了省、自治区人大常委会对设区市的地方性立法有批准的权限（第72条），因此省、自治区人大常委会对设区市的地方性立法具有指导意义。由于开放了设区市拥有立法权的口子，在短时间内立法主体的几何数增长，各省区人大法制委、常委会法工委的工作量加大，工作强度面临前所未有的压力。如何切实加强省、自治区人大常委会的立法指导？

首先省、自治区人大常委会要密切关注各市、自治州立法计划的制定、立法项目的确定以及法规案审议的安排，及时提出立法意见，合理统筹、科学安排，防止各市、自治州的一些不合法、不合理、不需要的立法出台。地方立法往往存在互相攀比、盲目跟风、缺乏地方特色等问题，而省、自治区人大常委会的立法指导是规避问题出现的重要环节。其次，要充实立法基础。加强机构、增加人员，保证立法基础与立法需求和立法发展进程相适应。最后，要具备与时俱进的学习能力和充足的思想准备，扩大地方立法主体带来的另一个影响就是地方立法繁多容易导致规范冲突，因此，省、自治区人大常委会需要具备高层次的专业技能和与时俱进的学习能力。

综上，法治的进步不仅仅依靠某一部法律的修改，或者重新立法能够完全解决。法治的进步是一项长久的、不间断的工作目标，是一个动态的过程，只能追求在某阶段的法治最先进化，并不能静态的停留在这一状态。立法法的修改也是顺应时代的潮流和立法的现实需求，即便修改后立法法解决了原有的诸多立法弊端，创新的设置了相关制度，但在两年的法律实践中仍然存在大量潜在的问题，需要提高立法责任意识，认真完善新形势下立法制度，推进“四个全面”的战略目标。endprint