泉州市侵犯知识产权案件行政执法与刑事司法证据转换问题研究

鲍莹玉 陈树斌

泉州市侵犯知识产权案件行政执法与刑事司法证据转换问题研究

鲍莹玉 陈树斌

大数据背景下，泉州侵犯知识产权行政处罚案件颇高，但进入刑事司法视野的占比极低，说明行刑衔接存在法律评价范围不同、移送程序不畅等多方面现实障碍，其中证据转换问题是核心和关键。应对“二分法”进行检讨，实现相关法律规范的统一性，修改行政诉讼中关于证据种类的规定；逐步实现两法衔接证据的直接使用；在审判中心主义的框架下排斥联合办案，发挥联席会议制度功用，拓展信息共享平台功能，降低行政机关取证难度，实现两法衔接证据转换新模式。

侵犯知识产权；行政执法；刑事司法；证据转换

在知识产权管理方面，美英等国通行“双轨制”，是指专业行政执法机关或行政准司法机构，单独机构就具有行政执法与司法并行的双重职能。前者以我国香港地区为例，其特区海关负有知识产权执法的使命，兼有内地公安部门和海关的双重职能，对于版权侵权和商标假冒案有权查处、没收、搜查，并负责涉及商标权和版权的刑法执行。后者以美国为例，美国国际贸易委员会（ITC）是一个独立的准司法联邦机构，更接近于司法机关，按照司法程序进行审理裁定①参见李顺德：《对加强著作权行政执法的思考》，《知识产权》，2015年第11期，第19页。，与我国采取的“双轨制”均有较大差异。在行政执法、刑事司法需要衔接办理案件的体制设计下，知识产权犯罪案件移送司法机关处理的数量，一定程度上可以反映刑事措施在知识产权保护中的受重视程度。但此类犯罪具有取证难、立案难、追赃难等特点，且主犯往往难以绳之以法，加之电子商务的兴起证据更加隐蔽，导致刑事侦查越发困难。因此，现有行政执法与刑事司法的衔接障碍急需打破，证据转换问题也有待合理解决。

一、泉州市侵犯知识产权现状及两法衔接的现实障碍

泉州，系“中国制造2025”试点城市，“一带一路”核心区重要都市，也是首批国家知识产权示范城市和国家商标战略实施示范城市②泉州市累计有效注册商标近20万件，居全国地级市第二位；驰名商标144件，位居全国地级市前列；福建省著名商标997件，位居全省首位；累计马德里国际注册商标756件，位居全国地级市第三位。专利申请和授权量分别为30362件和23968件（数据来源：泉州知识产权信息网，访问时间：2017年8月3日.http：//www.qzipo.gov.cn/content/article/2460/？menu=71）。，却饱受知识产权侵权行为的侵袭，相关案件频发，尤以商标权侵权案件为甚。选取泉州知识产权刑事案件的相关数据作为观测点和视角，具有较强的代表意义和较大的研究价值。

（一）2011—2015年全市知识产权刑事案件基本情况

1.行政执法数据。共立案查处专利违法案件443件（其中假冒专利353件、专利侵权纠纷90件），作出行政处罚8件，无移送刑事司法案件。

共立案查处商标侵权案件5005件，作出行政处罚4879件，移送公安机关立案侦查92件。

共立案查处侵犯著作权类案件11件，作出行政处罚11件，无移送刑事司法案件。

表1：2011—2015年泉州市侵犯专利权案件统计表（全市）

表2：2011—2015年泉州市侵犯商标专用权案件统计表（全市）

表3：2011—2015年泉州市侵犯著作权类案件统计表（全市）

此外，经向泉州海关缉私分局了解，泉州海关查获的侵犯知识产权类案件均直接移送厦门海关法规处办理，因此泉州海关缉私分局无立案查处侵犯知识产权案件。

2.刑事立案数据。共受理1883件，立案1868件。立案数中，其中假冒注册商标罪1175件，销售假冒注册商标的商品罪574件，非法制造或者销售非法制造的注册商标标识罪97件，三罪共占比98.82%。侵犯著作权罪17件，销售侵权复制品罪2件，假冒专利罪0件，侵犯商业秘密罪3件。

综合分析上述两方面数据，五年内泉州市侵犯知识产权行政处罚案件为4898件，移送公安处理案件为92件；公安机关受理案件为1883件，行政执法过程发现移送的案件仅占4.9%，甚至在2015年低至0.22%，其余皆是自有线索侦查。由此可见，在大数据背景下，知识产权保护的行政执法案件数量与进入司法程序的案件数量形成鲜明反差。行政处罚是对事，只要存在违法事实，即可对行政相对人进行行政处罚，而刑事处罚是对人，须按照犯罪构成要件“主客观一致”来认定，探讨两法衔接的现实障碍，或可发现制约移送率提升的根源所在。

（二）两法衔接的现实障碍

“侵犯知识产权罪属于侵害社会公益的行政刑法范畴中的一类”①田宏杰：《侵犯知识产权犯罪的几个疑难问题探究》，《法商研究》，2010年第2期。，“所以当然地具备行政刑法对行政规范的一般依赖性”②肖扬宇：《新型证券视阈下侵犯知识产权罪的适用困境及应对》，《法学杂志》，2012年第8期，第160页。。但行政执法与刑事司法毕竟是两个价值观不同的体系，其衔接过程还存在很多嫁接障碍，主要存于三个方面：法律评价范围不同；案件移送程序需要对接；证据转换存在问题。

1.法律评价范围不同。我国刑法对知识产权实行的是弱保护，刑法保护的范围过于狭窄，犯罪行为类型单一，法网不严密，诸多严重的知识产权侵权行为被排除在犯罪之外。刑法典第三章第七节规定的侵犯知识产权犯罪共7个罪名，而《商标法》《专利法》《著作权法》规定的侵犯各类知识产权的行为约有35种之多，行政违法和刑事犯罪的范围没有统一，必然形成大量行政违法案件不进入刑事法律视野的局面。

诚然，行政法评价与刑事法评价属于不同系统，刑事制裁作为对严重社会危害性的刑事法反应，固然具有“最后手段性”，但现有刑事法对知识产权的保护体系确有检讨之必要，否则不但无法回应现实领域愈发严峻的社会态势，而且无法树立知识产权大国的国际形象，从长远上看，也不利于我国国民经济与社会发展。

表4：2011—2015年泉州市知识产权刑事案件统计表（全市）

2.案件移送程序需要对接。自国务院2001年4月发布《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》首次提出建立“两法衔接”机制，要求实现行政部门之间的信息共享并加强检察机关的监督，其后，最高人民检察院、最高人民法院、公安部等司法部门和多个部委也相继出台或两法衔接普遍适用或对于知识产权专属规定的规范性法律文件，对于两法衔接的实务操作及工作对接做出了进一步的规范，具有督促依法行政、提高执法透明度、防止以罚代刑等价值功能①专题讨论，《人民检察》，2013年第19期，第42页。。文件的规定涉及衔接程序的方方面面，主要包括证据的收集与认定、公安机关的审查期限、案件的移交时机、案件移送后的处理、检察机关对于移送案件的立案监督权等，但仍有一些不尽如人意之处。

这其中既有处罚标准的不统一性问题，也有证据要求的差异性，更掺杂各类证据自身的独特性，其中证据的认定与转换问题是两法衔接的核心技术难点，具有一定的现实障碍。目前，检察机关侦查监督部门履行“两法衔接”职能，通过平台数据的录入与导入解决对接问题，虽然个别地方与地区有些成绩，但从全国范围来看，目前这项工作形式意义恐怕大于实质意义，预期效果远远没有达到。对于行政机关而言，是否录入、录入多少、何时录入虽然有一定规范性文件加以制约，但不作为导致的法律后果并不明晰，严厉的问责与制裁更是流于形式；对于检察机关而言，其只要关注点在于侦查机关的立案件数与质量，对于发现的问题一般仍然要调取更为翔实的证据材料，以判断是否达到立案监督的证据标准，因此，全面、客观、翔实的证据录入显得更加重要。

3.证据转换存在问题。刑事诉讼的过程实际就是证明的过程，在当前以审判为中心的诉讼模式下，证据审查是诉讼的核心，如果不解决证据法律地位及证明规则问题，显然不利于行政执法案件进入司法程序。目前，法律与司法解释对于行政机关与司法机关证据转换采取“二分法”态度：即对于客观证据以采信为原则，对主观证据以转换为原则。该原则的合理性在于：第一，行政机关与司法机关虽然均是国家公权力机关，但是毕竟工作属性与行事风格各有差别与侧重；第二，客观证据以及所衍生的鉴定意见，相比于主观证据更有稳固性，且往往必须当场提取，否则无法补正与补强，一旦排除则陷入尴尬甚至两难之境地；第三，主观证据具有流变性，语言本身就具有诠释的较大空间，不同取证主体的规范性与合法性也有不同的要求。基于权利保障之需要，上述“二分法”在一定时空内有存在之必要，但也有检讨之空间。

我们认为，将行政机关获取的主观证据一棒子打死的做法从现实看，会造成打击知识产权犯罪越发无力，从长远上看，也不利于行政人员素能的提高，基于取证主体的不同完全否决的做法可能并没有考量实务中的诸多困惑：其一，案件移转漫长的困惑。实务中，一件侵犯知识产权的刑事案件往往以数月计算，摆在侦查人员与检察人员的证据材料往往已经距离案发数月，对主观证据全面取证很多情况下无法完成；其二，人员流动的困惑。近年来，随着交通业的飞速发展，出差、旅游、探亲、购物日益频繁，而互联网的发达，更会造成非接触性购物的存在日益增长，在此境况下，行政机关第一时间对相关人员的取证——无论是被害人陈述、还是证人证言，抑或是犯罪嫌疑人（行政相对人）的供述或者陈述均显得无比重要，目前，立法层面的规定无疑会造成资源的巨大浪费；第三，职能素养的困惑。现行规定的言外之意可能暗含着对行政人员的不够信任，对行政人员取证的合法性与正当性提出的质疑可能与现实之境况并不相符。行政人员的法律素养与专业水平可能与侦查人员无异，某些领域尤其是知识产权领域，可能更为精进。完全排除的做法，不但不利于指控犯罪，而且容易造成行政人员的懈怠——个别行政人员认为，反正案件是刑事案件，有些取证反正没有实质意义，多一事不如少一事，长此以往，如何遏制侵犯知识产权犯罪值得怀疑。因此，反思现有规定之不足确有必要。

二、两法证据要求的不同及转换的规定

（一）相关法律法规对于两法衔接证据转换的规定对比

行政执法的哪些证据在刑事司法中可以直接适用？哪些需要转换适用？《刑事诉讼法》第52条规定第2款规定：行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。目前对于两法衔接有所规定的有11个规范性法律文件，其对于证据的认定规制混乱不够统一②11个规范性法律文件分别是：全国人大及其常委会修改的《刑事诉讼法》2012年3月14日实施；最高人民法院《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》2013年1月1日实施；最高人民法院《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》2011年11月10日实施；最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》2013年1月1日实施；公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》2013年1月1日实施；国家工商行政管理总局《关于加强工商行政执法与刑事司法衔接配合工作若干问题的意见》2012年12月18日实施；国务院《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》2001年7月9日实施；最高人民检察院《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》2001年12月3日实施；公安部、国家工商行政管理总局《关于在打击侵犯商标专用权违法犯罪工作中加强衔接配合的暂行规定》2006年1月13日实施；最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部联合发布的《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》2004年3月18日实施；中共中央办公厅、国务院发布的中办发〔2011〕8号文件《转发国务院法制办等部门〈关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见〉》。。除了最高人民法院、最高人民检察院的司法解释和国家工商行政管理总局《关于加强工商行政执法与刑事司法衔接配合工作若干问题的意见》的规定与之相一致外，其他文件的规定均与刑诉法规定相冲突，特别是《公安机关办理刑事案件程序规定》第60条规定可以作为刑事证据使用的行政执法证据材料包括“物证、书证、视听资料、电子数据、检验报告、鉴定意见、勘验笔录、检查笔录”，范围远远大于刑诉法和司法解释。其他的规范性法律文件又涉及工商、知识产权等多个行政部门，各自执行自己系统的文件标准，形成“多龙过江、各管一方”的尴尬局面，并且相关法规有部门立法之嫌，更兼部门法规之下的“规章”或缩权或扩权各取所需，以政策代替法律，法律的规范和指引作用难以有效发挥，缺乏全局意识且丧失了法律的严谨统一及稳定性。

（二）两法对于证据种类规定的对比

《行政诉讼法》第31条规定：证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、勘验笔录、现场笔录、鉴定结论。《刑事诉讼法》第48条规定：可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：物证；书证；证人证言；被害人陈述；犯罪嫌疑人、被告人陈述和辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；视听资料、电子数据。二者对比，除去因不同法律程序而造成称谓差别外，其主要区别在于，行政执法证据形式相较于刑事司法证据缺少电子数据；对鉴定结果称为“结论”而非“意见”①对此有学者认为，行政执法中对鉴定结果称为“结论”会造成执法人员认为其不可置疑不可推翻，从而影响了证据在刑事程序中被质证的空间。；比刑事司法证据多了现场笔录。

从刑事侦查角度，上述区别有改进之必要以更好的实现法律的统一性：第一，电子数据“主要表现为以电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、微博、手机短信、电子签名、域名等电磁方式记录储存的信息来证明案件事实的证据”。②李昌林：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》，中国法制出版社，2012年。其系现代科技发展之产物，侵犯知识犯罪科技化、集团化明显，甚至出现境内境外遥控指挥，线上线下同时推进之局面，对电子数据的及时、有效提取，继而成为指控犯罪的利器，有助于遏制此类犯罪日益猖獗的局面，故有修法之必要；第二，鉴定结论改成鉴定意见系庭审实质化的要求，也系以审判为中心的司法改革之必须，无论是伤害结果，还是价格鉴定，均有举证质证之必要，均应合理判断控辩双方之主张，继而形成法官之自由心正，虽然此种修改可能增大公诉难度，但有利于从源头上重视鉴定意见所依据的检材之客观性，防止出现瑕疵证据甚至非法证据，形成毒树之果影响案件质量；第三，现场笔录在知识产权案件中比较常见且重要，刑事诉讼法虽然没有明确规定，但在笔录中有“等”的规定，可以解释成包含在笔录之中，当然，从未来修法的角度思考，如果能将现场笔录直接列举式规定而非暗含式规定，可能更为稳妥，且此类证据往往系知识产权案件关键性证据，更有直接规定之必要。

三、两法衔接证据转换的障碍突破

两法衔接证据转换的障碍如何得到突破，在上文对于“两分法”进行检视的基础上，我们认为从长远看可逐步实现两法衔接证据不需要转换，皆可直接使用的模式。下文以刑事诉讼法对于行政执法各类证据有无认可的规定及行政执法证据的性质不同，将行政执法证据分为三类分别进行讨论：

第一类：物证、书证、视听资料、电子数据。这类证据由于刑事诉讼法明确规定可作为证据使用，因而行政执法实务中仅需要注意证据的形式合法以及取证合法即可，不要出现《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第57、58、60条所规定的违法情形。电子数据的重要性上文已经有所讨论，此处不赘，刑事诉讼法明确规定电子数据的证据可以直接使用，但行政诉讼法的证据种类却没有电子数据，这种一厢情愿的做法实在让刑诉法有些尴尬，建议行政诉讼法修改时可以考虑对此问题作出回应，增加电子数据的证据形式。

第二类：勘验笔录、现场笔录、鉴定意见。这三种证据也是刑诉法没有规定可以直接适用，但均非言辞证据。就目前泉州市知识产权案件的司法实务情况而言基本倾向是予以直接使用，笔者认为这三种证据由于具有极强的时效性，特别是现场笔录，基本不可回溯、不可复制，因此会存在较大风险，需要十分慎重。行政执法机关应形成执法记录仪使用的常态化，严格遵守现场勘验、记录的各项程序要求，如果勘验笔录、现场记录因程序不合法则应被排除。鉴于实务中会出现“鉴定机构设置不合理、人员素质普遍较低、实践中存在重复鉴定等”问题③陈卫东：《知识产权犯罪案件查处中的证据运用于审查判断》，《人民检察》，2011年第11期，第43页。，行政执法机构还应对鉴定检材进行备份，除非待检材料属于生鲜活类，否则在案件未办结前不能销毁，以防出现涉案物品经鉴定后即被销毁，一旦鉴定错误当事人将无法申请重新鉴定的情况。

第三类：证人证言、当事人陈述。这两种类型都是刑诉法没有规定可以直接使用且均是言辞证据，具有很大的不确定性。我们认为，对于当事人的陈述，即刑事司法实务中所谓的“自书”，可以在刑事诉讼中作为证据考虑予以认定并进行质证。原因有二：其一，出于取证及时性的考虑。由于知识产权执法人员没有强制权，所以其很难获得言辞证据，而案件移至公安机关后当事人和证人不可能被采取措施得到控制，很有可能外出或逃匿，给公安机关下一步的侦查程序造成障碍，如果再不加区别的一律予以当然排除，则会因取证不够及时而失去机会。其二，出于诉讼效率的考虑。对于当事人的陈述予以转换认可能够较为迅速的以此为核心进行扩展侦查，较快地侦破案件，节省诉讼成本，提高诉讼效率，更好保护知识产权相关人的利益。

在上文对于两法衔接证据转换问题进行分类讨论之外，还有一点需要强调，两法衔接的证据转换探讨应以“侦查起诉相分离”的制度设计为指导，进而检视出证据转换现有制度所存在的风险。比如：为使得行政执法证据顺利被采信，行政法规规定应采取“提前介入”“联合打击”的思路，比如《关于加强工商行政执法与刑事司法衔接配合工作若干问题的意见》中规定，必要时请人民检察院提前介入研究案件，也有学者主张公安机关可应行政执法机关的请求积极介入，对可能灭失的言辞证据和有逃跑迹象的嫌疑人采取一定的措施①参见张道许：《知识产权保护中“两法衔接”机制研究》，《行政法学研究》，2012年第2期，第106页。，泉州司法实务也多提倡联合办案。毋庸置疑，这种提前介入、联合办案的方式的确提高了案件的侦查效率和追诉可能，但是这种让公安部门甚至检察机关按照侦查起诉标准提前介入行政部门收集固定证据的做法，是对刑事诉讼法检公职能分工的捏合混同工作模式，它一方面对刑事诉讼结构具有很大的破坏性，无法实现分工负责、权力制约的制度设计，存在较大风险并极易失控；另一方面，“协同作战”会让行政执法机构成为准侦查机关，极易模糊自身行政权力的范围和边界，与“权力入笼”的理念背道而驰，与个案的无法追诉相比会造成更为严重的不可控制后果，因此，在实务方面应予以慎用，且可考虑在规范层面展开合法性论证。我们认为，泉州市应在联席会议机制的基础上进一步推动行政执法与刑事司法信息共享，逐步实现“网上备案、网上监督”，并且可以借鉴欧盟知识产权执法的沟通合作以及专业支持的模式，在信息平台上开发实现互通执法信息、交流执法经验、研究法律、提供专业支持、进行执法风险评估、交换侵权线索、开展跨境协作，培训执法人员、开展知识产权保护意识教育等多种功能，从源头治理，减轻行政机关取证义务的工作强度，形成两法衔接证据移转认定的便捷通道。（本文系泉州市哲学社会科学研究规划项目2016D24基金项目）

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[作 者]鲍莹玉，仰恩大学副教授；陈树斌，泉州市丰泽区人民检察院检察官。