体育权利研究的限度与转型

张 健

体育权利研究的限度与转型

张 健

体育权利作为体育法学炙手可热的概念带来了研究的表面繁荣。然而，体育权利学说论证并不充分，并且面临认知与实施障碍。体育权利学说应该放弃泛道德化的大词哲学，以可操作的实体规范替代权利话语。立足国情，坚持法律现实主义的态度，加强本土化研究，加强对其他部门法的考察是体育法学研究的可行路径。

体育权利；权利启蒙；转型；体育法学

改革开放以后，“权利本位论”成为法学界主流学说，权利话语也直接影响了我国体育法学的理论研究。体育权利成为体育法学研究的重要问题。学术界对体育权利的定义、属性、主体、客体、分类、内容、法定化、入宪、实施保障等问题进行了持久研讨并形成了体育权利研究的热潮。在《中华人民共和国体育法》修订过程中，一度有学者主张将公民体育权利写入其中甚至写入《宪法》。然而，伴随着体育权利研究的深入，本应明确的概念却引发了更多的争议。学术界对一种新型权利的期待也滋生了体育法学界漫无边际的构想。实际上，体育权利在实践中只是起到了权利启蒙的作用，无助于体育法治的实现。

1 对体育权利论证的质疑与反驳

体育运动的重要性已在全球范围内达成共识。但涉及国内立法是否应当以确认体育权利的形式加以回应，学界仍不加以反思。他们把国内体育法治的不力状况归结为体育权利的缺失，将体育法治完善的希望寄托于体育权利法定化。[1]但是，体育权利对于体育法治研究来说，真有如此必要吗？这并非是毋庸置疑的真理。这正是我们开展体育权利研究之前必须要深刻反思的问题——尤其是面向中国体育实践的法律移植与建设。体育权利理论的论证看似充分，却经不起仔细推敲。

1.1 体育权利的重要性与体育权利法定化并不相关

在论证体育权利法定化时，体育权利论者都特别强调体育权利保护的重要意义，严肃指出人的健康极其重要，公民的体育权利保护是民生之本。[2]体育权利关乎中国未来人口素质和社会发展前途。体育权利论者还论及全民健身活动的不足以及体育权利匮乏的严重性，通过体育权利遭受损害，缺乏救济之悲惨来“感召”读者认同，表明缺乏体育权利不利于公民发展甚至危及人性尊严。[3]认为体育权利法定化表明一国体育法治水平，进而论证出体育权利入宪的必要性。[4]总之，从体育运动的重要性、体育权利缺失的严重性等推出建构体育权利的逻辑差不多是体育权利话语论证的通用范式。他们将论证诉诸于道德，带有浓重的感情色彩。他们对理念、价值的讨论大大多于对制度建设的思考，甚至通篇都是对人的健康尊严与人的全面发展的理想图景。

这种论证并不充分。其一，体育权利论者认为体育权利法定化就可以解决问题。这实际上是“立法中心主义”的反映。要知道，权利写入宪法不一定意味着权利必然能落实，有了宪法不见得有宪政。“立法中心主义”只关注了立法，却忽略了法律制定以后实施的条件，陷入了法律万能论的误区。其二，体育权利论者主张通过体育权利法定化对体育法进行“创新”，进而制定新制度。这对于急于自立门户的体育法来说，可以理解，但也反映了体育权利论者对其他部门法认识的缺失。因为我国现有的法律体系对体育权利保护已经自足。这些部门法在适应社会发展的过程中具备了适应新情况的弹性。其三，体育权利学说对权利法定化有价值认知偏差。以此逻辑，体育权利法定化是以应对体育问题的应急之策，而非真正保障公民的体育权利。这就使体育权利乃至体育法只有工具价值属性而没有独立的目的价值。

1.2 体育权利法定化不是西方国家体育法治的成功经验

体育权利论者认为体育权利是发达国家体育事业与体育法治的成功经验，并认为这是当下发达国家与国际通行做法。的确，目前的研究也一再表明很多国家将体育权利条款写入了宪法与基本法律。[5]体育权利条款也频频出现在一些重要国际体育会议的宣言或者决议之中。比如国际体育协会(FIEP)的《世界体育宣言》，再比如1996世界群众体育大会发表的《汉城宣言》。有学者甚至将《世界人权宣言》《联合国宪章》作为论证的依据，[6]认为体育权利立法已是目前国际体育立法的大趋势，体育权利也肯定是发展中国家学习发达国家的成功经验。

然而，一个值得注意的问题是，体育权利论者引用的外国经验的宪法条款中多数为宪法宣言而并非实体性权利。这些国家的宪法和体育法中规定的体育权利保护条款更多体现了国家体育权利保护的政策、政治宣言与施政理想，其法律效力存在争议。这些条款作为宣言只是存在于抽象的宪法层面，也未衍生出多少可以实践操作的具体制度。实际上，目前体育权利立宪的多数国家是频频修宪的发展中国家，不少国家体育发展现状泛善可陈，法治水平低下。论者指出的上述几个国际宣言，只是宣言性文件或者各国家相互妥协的结果，其规定抽象，仅具有号召、宣示意义，并不能对体育实践产生实际的法律效力。

我们不能把西方发达国家的体育法治成功经验归于体育权利法定化。决定一个国家体育法治状况的只能是实实在在的法律制度，而不是学者们提炼出来的抽象概念、热情呼吁与孤立的法条。如果学者们认为体育权利法定化是发达国家体育法治的成功经验，那么就应当指出体育权利话语派生出了哪些具体制度，它们在体育实践中发挥着怎样的积极作用。然而事实却是，20世纪70年代发达国家对体育权利的研究热过一阵后逐渐冷却，并没有对法律实践产生多少实际影响。并且，体育权利司法化存在实际困难。即使在权利保障较为完善的发达国家，无论是司法判例的普通法系国家，还是法典化、司法解释的大陆法系国家，都没有以侵犯体育权利为由向法院提起诉讼，并为法院所受理的案例。[7]在我国，更是没有以体育权利为由提起的诉讼。

1.3 体育权利研究并非体育法完善与体育法学发展的必然要求

体育权利论者认为，体育权利研究构成了体育法学开展理论研究的基础，体育权利法定化进一步完善了体育法，并能有效促进体育法治实践。对此，追随者也深信不疑。然而，数十年过去，体育权利研究已经落入了“越低效越呼吁，越呼吁越低效”的恶性循环，学术提升和实践指导面临重重困境。笔者认为，以创设新型权利的方式作为法律对体育保护需求的回应未必可行，究其根源，在于中国本土体育问题十分复杂，立法创设体育权利存在理论认知与实施的巨大障碍。

2 体育权利理论的自身困境、实施障碍与消解

2.1 泛道德化：体育权利理论的自身困境

首先，体育权利的内容。体育权利论者想当然地将体育权利等同于体育利益，而体育利益涉及内容极为广泛，这就使体育权利概念的外延无限扩大。这表现为以下两个方面。其一，体育权利论者主张体育权利保护的范围不仅保护学校体育、社会体育、竞技体育等原来体育法可以调整的内容，而且还将紧急救助权、规则保护权和体育自治权纳入其中。[8]如果这样，那么，体育自治权和规则保护权的权利主体和权利客体是什么？对此，论者语焉不详。第二，将体育权利与其他基本权利混淆，有学者主张体育权利涵盖了生命健康权、受教育权等公民基本权利。[9]只言体育，不言其他。要知道，这些传统的基本公民权利难为体育权利所覆盖。有人甚至将体育权利的外延扩张到荣誉权、参加权、自由选择权、人身权、知情权、体育财产权等等。[10]仿佛体育权利已经无所不包，无所不容。如果将这些权利纳入体育立法中，那其他部门该如何调整？体育权利研究自身并未回答。

其次，体育权利的属性。体育权利属性是体育权利研究的基础性问题。体育权利是否是法定权利？如果是，那么体育权利作为法定权利，其来源性在哪里？对于这一前提性问题，学术界却存在巨大分歧。在针对体育权利法定性来源进行分析时，有学者根据宪法宣言条款就想当然地认为“体育权利的立法问题得到了解决”[11]。有的学者则认为体育权利是根据《宪法》第21条规定推导出来的基本权利。[12]而有学者则主张体育权利“一直没有在宪法层面得到明确的体现”[13]。众说纷纭，令人无所适从。

最后，体育权利立法模式的混乱。体育权利漫无边际的外延界定无疑会使立法陷入混乱。如果体育权利入法，这一权利条款应采取何种立法模式？如果采取列举的方式进行立法的话，那么，体育权利内容直接关系到《体育法》分则中具体制度的设置与开展，关系到制度之间的协调与统一。如果内容列举失当，将导致体育立法前后矛盾，整个立法体系混乱不堪。如果采取归纳法的立法模式，那么，体育权利宣言性条款与体育法目的性条款不重合吗？其具体作用与实际意义在哪里？

2.2 权利成本与中国场景：立法创设体育权利的实施障碍

认真对待法治，就要认真对待权利。然而，每一项权利主张的背后都有特定时空的经济物质作为基础。马克思曾言，权利永远不可能脱离其所处社会的经济结构以及由经济结构所带来的社会、文化发展。[14]对于体育权利，几乎每个学者都能给出一个抽象的概念，却鲜有人去考察体育权利在当下中国实现的条件。法学作为一门实践性很强的学科，研究权利问题必须要研究权利的实现条件，因为“权利既不是神的礼物，也不是自然的果实，它们不是自动实施的”。[15]权利的设定与实现是需要成本的。权利的实现说到底是个经济问题，又是一个政治问题。正如香港中文大学王绍光教授所说的，世界上所有国家都面临着经费短缺；没有任何一个国家拥有无限的物力财力可实现所有公民的所有权利。各国政府必须有所取舍地决定哪些权利最值得保护，哪些权利要靠后一些。[16]这种情况对于发展中国家的我们来说尤为重要。

尽管我国经济发展获得不俗的成绩，但城乡差距依旧是当前发展的突出问题。体育权利在我国的普适性基础相当薄弱。理论上讲，发展民生体育应该“提高民生体育的财政支出比重”，[17]但是，财政问题最终却受制于经济发展。在经济落后地区，究竟是生存温饱重要还是体育权利重要？此时我们讨论体育权利的保护并不是简单的法律问题，因为低收入家庭对温饱的需求比体育活动更迫切。很难想象在一个贫富悬殊的发展中国家，我们能给予所有公民体育权利的均等保护。在经济社会文化发展极不平衡的当下在全国范围内给予普遍的司法保障会使大量诉讼涌入法院，大大提高法官置身于政治争议的可能性。体育权利论者为人们描绘了一副美好而又不切实际的画面，使人们产生充满向往。他们“张口权利、闭口权利的公共话语常常忽视了其所具有的道德的、长期的以及社会的内涵。”[18]他们纸上谈兵地运用权利话语，离开国家的治理能力与政府的财政保障而高谈阔论公众对体育设施的使用权。毫无节制地主张个人权利将导致公民权利主张绝对化，引发公民之间、公民与国家之间的关系紧张，并为冲突埋下隐患。

2.3 现行法律体系对体育权利法定化的消解

体育权利论者认为，现有的法律体系还没有为公民的体育权利保护提供足够的保障，为此，只有再创设一个体育权利才能达到保护的目的。那么，这种观点是否成立？在呼吁设立一项新型权利时，我们需要考察以下三个问题。第一，现有立法能否解决问题？第二，新型权利法定化正当性何如？第三，新型权利是否有可操作性？体育权利论者盲目呼吁体育权利法定化，创设新制度反映了他们对目前法律体系认识的缺失。因为现有的立法对体育权利的保护已经自足。

宪法对体育权利保障上的自足。体育权利论者强调了体育权利实现的国家给付义务。的确，国家是解决体育权利问题的最有效途径之一。实践中层出不穷的国家义务不足导致公众体育权利缺失的情形让部分学者心生失望进而使他们寻求设立新型权利以对抗权力。然而这是一种形而上学的思路，舍近求远。其一，权利条款入宪依旧是立法中心主义的进路，对此，上文已做讨论。其二，权利真正实现一方面在于推进国家的宪政建设；另一方面，就当下来说，保障公众的参与权，对体育行政行为监督权，使政府切实履行发展体育事业的公共职能是最直接的方案，与设立新型权利相比更可行。其三，现有宪法中的生命权、健康权、财产权、社会文化权、社会经济权等基本人权范围已经足够支撑起体育权利的保护。“如无必要，勿增实体”，体育权利与上述权利的重合并不是权利竞合现象。而恰恰说明了体育权利入宪没有必要。

民法对体育权利保障的自足。现代民法理论中物权、债权、人格权以及侵权法应对体育权利保障已经足够。体育权利在民法中的保护主要体现在侵权领域。比如，竞技体育伤害侵权、体育赛事转播侵权。对此，可以从体育运动主体、法定权利、体育侵权的特点入手、从主体的故意与过失要件来把握体育权利的特殊性，用民事侵权行为理论分析其在体育运动中的适用。[19]没有必要另外创设一个模糊不清的概念。

最后，刑法、行政法等部门法也已经为公民体育权利保护提供了诸多实现途径。刑法是权利保护的最后一道防线。刑法具有权利保护的双重机能，即对已然犯罪的刑罚制裁与对未然犯罪的预防。刑法已经通过罪与非罪、罪名之间的界限，刑事司法介入的方式与途径应对体育犯罪所引发的体育严重侵权犯罪行为，并建立了较为完整的体系。行政法对于体育权利的保障主要包括体育设施建设与管理、民间体育社团定位与完善等方面。完善体育权利的行政法保护根本在于解决政府与市场的关系、政府与社团组织的关系，改革体育管理模式，引进社会力量推进多中心治理。[20]而这也正是行政法与体育事业治理现代化发展的方向。总之，作为公法的行政法与刑法已经足以为体育权利提供相当广泛的保护。利用现有的法律体系来解决体育问题并不存在根本缺陷，这也是为什么经过学术界数十年的大力提倡，但世界各国仍难将体育权利制度化的重要原因。

3 体育权利研究前景与转型

当研究仅停留着于对理念、口号的呼喊，当解决问题的希望寄托于理想与信念，那么学术研究就脱离了现实。体育法治不应该也不可能仅凭激情感召一蹴而就。精密的法律机器的有效运转离不开专业化的理论支持而不是浮于表面的泛泛而谈。从此意义上讲，体育权利研究必须实现从公众权利意识的启蒙者向体育法治建设者的转变。当然，实现这一目标任重而道远，但至少以下几方面是体育法学研究应当加强的。

3.1 推动体育法治变革

权利话语具有天然的绝对化特征。论者使用简单而又绝对的形式诉诸道德，主张权利。这种简单化、绝对化、一元化的观念忽略了中国体育法治建设的复杂性。体育权利论者主张体育权利是体育法治的基础权利，因此，欲回应体育权利论者利用权利概念“包打天下”的主张，必须改变单一的权利话语，从整体上推动体育法的变革，推动体育权利的落实。变革的方向应当在强调政府义务前提下，注重平等、灵活、对话、开放与包容的体育法治理念，强调多中心治理。[21]。笔者认为，推动体育法的变革应该从以下方面入手。

3.1.1 强化政府责任与义务

强调政府是公民体育权利实现的主导者，对体育公共服务的提供负最终的责任。在当前强调体育权利实现的政府责任与义务具有重要现实意义。(1)重铸政府公平理念是促进体育公平、体育权利实现的基础。消除歧视、消除特权，强化体育公平观念，完善体育资源分配，实现机会平等。打破地区之间体育资源的失衡、城乡之间体育资源的失衡。解决弱势群体的体育资源投入与分配问题。实现体育条件平等、政策平等，保证不同区域的体育资源逐步实现均等化。(2)修改立法，推动政府职能转型。当前政府职能大多服务于经济建设，在体育领域的投入更是少之又少。并且，《体育法》中并未规定政府在全民健身事业中的义务，只是提出了倡导性的口号。《体育法》修改应该明确政府的体育投入用于大众身体健康方面，增加群众体育事业投入。这就需要尽快修订《体育法》，并完善配套立法，落实政府义务。(3)增加政府体育决策活动的公平度和透明度，推动政策制定由“自上而下”向“上下互动”转变。淡化政府决策的强制性，扩大与落实公民的参与权，保证社会各阶层的体育利益能及时、全面地反映到决策活动中，提高决策的水平与质量。(4)完善立法，尝试将司法解决体育纠纷途径写入《体育法》。原有体育立法中涉及学校体育、赛事经纪、赛事保险、运动员保障等方面的规定略显单薄，现实中产生的体育纠纷难以得到解决。修订《体育法》时可以将司法程序引入体育事件处理中，进一步完善体育纠纷解决制度。(5)引入问责机制。问责是民主政治发展的必然结果，也是我国体育实现法治化的必由之路。可以借鉴西方经验，从岗位职责、指标体系、官员政绩评估、奖惩等方面建构问责制度，真正落实公众知情权、监督权、参与权等基本的宪法权利，推动问责机制实现常态化、制度化。(6)针对体育领域存在的性别、地域、种族、宗教等歧视与不平等族问题，在国内法方面，应逐步实现反歧视立法。就国际法适用而言，需要推动联合国“两个人权公约”在中国法院的落实与实现。[22]

3.1.2 推进体育资源多中心供给

当下，体育资源政府主导的单一供给模式无法满足民众体育权利需求的扩张性与多样性，并且，政府主导模式往往成本高、官僚作风严重，导致决策失效、监督乏力，严重影响了公民体育权利的实现。在多中心治理的指引下，应逐步实现体育管理“管办分离”，实现行政化、市场化、社会化的三者协同治理，以实现体育权利供给的政府、社会、市场三者的协同治理。市场化着眼于“降低成本、提高质量”、行政化对应于“优化结构、均衡发展”、社会化注重于“总量增长、丰富形式”。通过三者之间的协同治理，使体育权利的社会总供给与总需求之间动态平衡这一整体治理目标最终得以实现。总之，推动体育法治改革是实现体育权利的平衡性、协调性、可持续性的重要保证。这在城乡、区域、族际、群际、代际发展失衡的当下意义重大。

3.2 尊重现行法

就法的安定性而言，体育法作为现行法律体系中必不可少的一部分，其生存与发展必须高度依赖传统部门法及其规则构建的法律体系。因此，体育权利论者尽可能在维持法律规则体系的整体统一性的前提下，充分了解传统部门法，尝试适用法律论证、漏洞填补、利益衡量等法教义学等手段来适用法律解决问题。而不是臆造某种图景去任意打造新秩序。尊重现行法，应该做到以下几点。

3.2.1 认清体育权利主张之实质

在体育权利论者提供的体育权利清单中，包括了体育参与权、体育平等权、体育知情权等。笔者认为，这些权利是“参与权”“平等权”“知情权”与“体育”的简单而又僵硬的组合。其实质仍是宪法规定的“知情权”“参与权”“平等权”等基本权利，而非体育权利体系的新权利，体育权利论者提出的这些权利可以诉诸宪法、民法等解决。第二，不轻言否定现行法律规则体系。在尊重法秩序的完整性、法律规则体系的统一性的基础上，寻求对策。体育权利论者不认真对待传统部门法，体育法也不会得到现有法律体系的认可与认真对待，体育法学研究也变得漫无边际而不具有实践性。第三，充分利用现行法律规则体系解决问题。如前所说，体育权利论者盲目呼吁体育权利法定化，创设新制度反映了论者对目前法律体系认识的缺失。因为现有的立法对体育权利的保护基本自足。体育权利论者提出了许多体育发展中的“事实新问题”并非实际意义上的“法律新问题”。对这些问题，现行法的规制依然有效。尽管可能新出现的体育问题无法直接从现行法中找到答案，但可以通过对现行法的解释补充、法律论证等技术处理来解决。因此，在面对问题时，体育法学应充分运用现有法律资源，对现行法进行充分解释和续造解决问题。而且，对于不确定性较强的社会利益给予法律保护，采用权利话语以外的可操作的实体规范解决问题在我国裁判实践中已经积累了相当多的司法经验。第四，有限创新。在“穷尽当下”仍不能有效解决问题时，对现行法作出变革就显得必要。但变革必须尽量减少对法秩序的冲击。第五，把法律属性与法学研究纳入体育法学言说之前提。体育法学是一门独立的部门法，但它脱离不了其母学科法学的滋养。对此，体育法学研究者必须把法的本质特征纳入其中，并对民法、刑法等其他部门法烂熟于心，以法律人的思维在此基础上进行研究。只有把法的规则、程序、实践属性作为理论研究基础，才能保证体育法学避免不像法学的尴尬。体育法学研究应当注重考查现行法律体系，以法律的原理与逻辑为出发点，面向中国体育法治实践，提供可欲的实践方案。就当下体育权利研究来说，体育法学应该着重强调法律的实践性。法律的实践性要求体育法学者只关注那些在事实上有实践之可能的论题，摒弃道德话语与乌托邦方案，在尊重实践的前提下进行讨论与研究。

3.2.2 从权利启蒙到法学实证：转型中的体育法学研究

第一，法律现实主义的进路。体育权利话语是中国法学界权利本位论在体育法学界的蔓延与铺张。尽管权利话语下的体育维权框架一定程度可以解释我国体育现实问题，但这仍脱离中国现实，是对西方理论的简单模仿。而秉持法律现实主义的思路则应该做到以下三点。其一，体育法学在思考体育权利问题时必须因地制宜、立足国情。任何有关于体育法治建设的思考都应将现实国情作为言说基础，不能仅着眼于体育本身，而必须置身于国家整体发展的战略格局下考察体育事业与国家大局发展的关系，考察一项权利实现的自然条件、经济状况、科技水平、民众基础等基本问题。[23]其二，体育法学研究者必须注重法律的实施成本和实施条件而不仅仅是道德伦理上的义愤或鼓吹。没有充足的财力及国家财政安排，理论上再好的愿景也难以实现。研究者不仅要重视权利的设定，更应该重视权利实现的条件。其三，体育法学者要走出书斋，走向田野。体育法学应注重经济学、社会学、统计学等社会科学分析方法的运用。加强实际调查研究，倾听公众意愿，将社会支持作为理论逻辑论证的重要依据。任何讨论必须在现实基础上进行。

第二，加强体育法律本土化研究。以权利话语为基础、简单套用西方理论框架对中国本土体育问题发生原因进行先验的研究，其危险性在于对当代中国复杂国情的遮蔽。作为一门成长中的部门法，体育法的制定与实施需要考虑本土化。体育法学者应该坚持学术研究的主体性意识，理性地对待西方外来概念与经验，加强本土意识，加强对本土体育法治资源的关注、理解和利用。[24]对此，可以从以下几个方面展开。其一，体育法学研究的本土化意味着体育法学者自身自我意识的树立与对西方外来经验的批判性反思。它强调体育法学的研究是面向中国的研究。它要解决中国本土的现实问题，并对外来话语与经验展开细致的分析，客观全面地对外来理论与制度背后生长的具体社会条件做评价。其二，本土化并不意味着对外来经验的盲目排斥，而是反对不加批判地接纳。本土化要求批判地对待外来经验，将之与中国实际相比较，以有利于中国实践作为研究的着眼点。所以，本土化是拿来主义并非关门主义。其三，强调体育法学研究的本土化并非强调与西方理论与经验产生对抗，更不是刻意体现中国特色，而只是强调研究者的中国体育本土问题意识。把对本土体育法治资源的挖掘与改造作为实现中国体育法治的重要途径。

4 结语

权利话语的论证方式是修辞与诉诸道德，通过展示情绪和道德修辞来激发共鸣，而不是去考察某项权利实现的复杂社会条件与经验性事实。[25]体育权利论者必须认识到的事实是，体育权利能否实现，并不是取决于体育权利是否法定化甚至写入宪法，也不是取决于公民是否具备体育权利意识，更不是取决于体育法学者为权利而斗争的恒心，而是取决于国家和社会是否具有支撑这种权利的充足资源。体育权利话语在完成权利启蒙以后，其研究的转型也应该提上日程。

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(编辑 任丹)

The Limit and Transformation of Sports Rights Research

ZHANG Jian

Objective: As a concept of sports law, sports rights have boosted the research of sports law. However, the expounding on the theory of sports rights is not sufficient, and the theory still faces the obstacles of cognition and implementation. The theory of sports rights should give up the emptiness of pan-moralism, and replace the rights discourse with the operational practical norms. Based on the situation of China, we should insist on the attitude of legal realism when strengthening the localized research. And strengthening the study of laws in other fields is the feasible path for the study of sports law.

sportsrights;rightsenlightenment;transformation;sportslaw

G80-05 Document code：A Article ID：1001-9154(2017)01-0025-06

张健，讲师，博士，研究方向：体育法与诉讼法；E-mail:honglou2011@163.com

江苏大学法学院，江苏 镇江 212013 Jiangsu University School of Law, Zhenjiang Jiangsu 212013

2016-04-18

2016-11-10

G80-05

A

1001-9154(2017)01-0025-06