对古画的高清临摹可以构成作品吗

文 《法人》特约撰稿 袁博

对古画的高清临摹可以构成作品吗

据报道，北京城市副中心行政办公区的各项建设正在进行，其中备受关注的地下文物勘探也在推进。目前行政办公区及周边的考古勘探任务已经过半，发现2000余座古墓，其中在综合管廊施工区域还发现了价值较高的一处唐墓和一处迄今为止保存最为完好的辽金墓。

那么，问题来了，在以往对古墓文物的考察和保护中，有一项重要的原件备份工作，就是除了拍摄之外，对一些文物（如古画）进行人工高清临摹绘制。那么，在对古画的高清临摹中，会产生新的著作权吗？

尚未达到复制效果的临摹

笔者认为，答案是否定的。首先，临摹分为两种，即“尚未达到复制效果的临摹”和“达到复制效果的临摹”。

所谓“尚未达到复制效果的临摹”，是指临摹之人虽然以临摹为目的，但由于自己的临摹技艺有限，导致临摹效果力不从心，临摹的结果与原作在视觉效果上有明显区别，甚至“画虎类犬”。显然，这种临摹，虽然以再现他人作品的表达为目的，但是未能实现，实质上没有替换成自己的表达。

对于这种临摹，可能会产生三个结果：第一，临摹结果过于拙劣，不但与临摹的对象毫无相似之处，且毫无美感，没有自己的独创性表达，不构成复制作品，本身也难以构成新的作品。第二，临摹之作明显与原作存在较大区别，但由于临摹者本身的艺术修养和绘画技能，形成了独创性表达，构成了新的美术作品。例如，照着一只河马图画出了一张惟妙惟肖的犀牛。第三，临摹之作与原作存在一些区别，但仍然明显再现了原作的部分独创性表达，那么此时的临摹实质上是部分“复制”和部分“修改”，构成了对他人作品的“改编”，如果将临摹之作用于商业目的，就可能涉嫌侵害原作的著作权。

达到复制效果的临摹

所谓“达到复制效果的临摹”，是指由于临摹者高超的艺术天赋和惊人的绘画技巧，导致临摹之作与原作一模一样难以区分。据说，在艺术界有很多这样的“天才”，他们临摹他人的作品，如果不做记号，甚至自己都分不清原作和赝品。

那么，如此惊人的技巧，是否可以认为不是简单的复制而是形成了新的作品呢？

赞成这种观点的论者最津津乐道的理由之一，就是此种“高精度临摹”需要高超、娴熟、惊人的艺术技巧。然而，这种艺术技艺，是否属于版权保护所需要关注的内容呢？

我们知道，智力成果的创作过程需要艰苦的劳动或者高超的技巧，但构成作品所必要的“创造性”并不简单等同于劳动的多少或者技巧的高低。对于类似古画临摹的许多智力成果的完成，都关涉技艺的使用，有些甚至要求劳动者多年的付出。然而，单纯的技艺，即使付出巨量的投入，只要不构成版权上的创造，就不能产出作品。

例如，将《最后的晚餐》按照1∶1000的比例精确缩小绘制在一粒绿豆上，的确是一种令人叹为观止的技艺，但是，只要各部分都严格遵守这个比例，那么绘画者就没有对这种表达做出任何实质性的改动，没有贡献出源自本人的任何新的点、线、面和几何结构，只要具备缩绘技艺，任何人都可以完成同样的创作。而缩绘技艺本身，却并不是著作权法所要保护的客体，因为这是一种人类技巧，而不是具体的思想表达。

因此，不管古画临摹得如何真假难辨，也没有产生新的作品，因为原作的表达早已进入公有领域。

如前所述，画者并未加入任何创造性劳动，不管这种转换是多么精致传神和巧夺天工，也只是运用自己的绘画技巧将古画内容单纯地“移动”到画布上。尽管这种“移动”的技巧可能会使赝品在艺术市场上卖出高价，但劳动的多少或者技巧的高低并不等同于作品的“创造性”。高仿真临摹的智力活动要求临摹者付出极大的心血，然而只要没有版权法意义上的创造，就不能产生新的作品。

（作者供职于上海市第二中级人民法院，本文仅代表作者个人观点）