论违约金之减额

刘勇

摘要：《合同法》第114条第2款为法院降低当事人约定的违约金数额打开了“方便之门”，其正当性来自于实现当事人利益客观均衡的“实益型”思考。罗马法以来，违约金减额规范的变化呈现出实质化的进路，但却偏离了合同法理论的整体框架。为保持合同逻辑体系的协调，应当从“合同自由”的基本原理出发，重视缔约过程体现的当事人合意强度，以合意拘束力的界限作为认定违约金约定数额是否有效的根本依据。立法论上，违约金减额规范未必是必要的；解释论上，《合同法》第114条第2款应被视为“便宜”的表达。

关键词：违约金减额合意拘束力 缔约规制

引言

所谓违约金，是合同一方当事人违约时，按照事先约定须给付对方当事人的一定数额的金钱，是合同双方当事人合意的结果。然而，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第114条第2款后段的规定，当事人对于“过分高于造成的损失的”违约金，可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。可以想象的是，任何当事人都无法在缔约时对违约行为造成的“实际损失”作出绝对精确的预计。因此，当约定的违约金数额高于实际损失时，须支付违约金的一方当事人都可能提出减少违约金的请求，即“违约金减额”请求。而该请求一旦被法院或仲裁机构认可，则意味着当事人事前约定的违约金条款失去了约束力。此时，并非违约金具体数额在数量上的简单减少，而是当事人关于违约金数额的合意被否定，代之以法院或仲裁机构根据法定的基准所确定的“违约金”。由此，《合同法》第114条第2款后段的规定可以被视为“违约金减额规范”。

减额规范的存在将使得违约金条款的效力处于不确定的状态：违约所造成的客观损失的具体数额可能左右法院或仲裁机构的判断。然而，对于合意所形成的其他条款，《合同法》并未规定类似的限制。例如，定金虽然设有法定上限，但仍然有可能在客观上远远超过违约所造成的实际损失，但《合同法》并未规定定金的减额规范。为何《合同法》唯独对违约金条款“情有独钟”，专款规定减额的可能？对于上述显然背离“合同自由”的规定，是否能够从原理层面出发，作出合乎整体逻辑的说明，就成为可能的课题。换言之，违约金减额规范是基于特定原理的必然结论，还是为了达到某种目的的“权宜之计”，还有待进一步讨论。

针对上述疑问，笔者将首先考察我国司法实务及理论对违约金减额规范的理解与运用，分析可能存在的问题。其次，为了更好地理解现行规范，笔者将概要梳理有关违约金减额规范的历史沿革，考察合同法原理与规范的个别目的之间的关系。之后，笔者将尝试从合意拘束力出发，讨论违约金减额的正当性基础，并从解释论与立法论的角度对我国的相关规范作出说明。

一、我国实务与理论的立场

（一）实务的状况

根据《合同法》及相关司法解释的规定，存在违约行为的一方当事人被赋予减少违约金的请求权，法院并没有依职权直接调整违约金的权利。最高人民法院在“山西嘉和泰房地产开发有限公司与太原重型机械（集团）有限公司土地使用权转让合同纠纷案”中明确表明了这一立场。而在违约当事人提出减额请求时，由于合同法规定的减额请求权的唯一要件是违约金“过分高于”债权人的实际损失，因此法院通常以“违约造成的实际损失”为基准进行判断。在《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》[以下简称《司法解释（二）》]出台之前，法院对“过分高于”的认定存在着多种看法。有观点认为，应当比照最高人民法院《关于审理借贷案件的若干意见》的规定，违约金不得超过按照银行同类贷款利率的4倍计算所得的数额。也有观点主张以合同未履行部分的总值为违约金的上限，其依据在于最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件中具体运用经济合同法若干问题的解答》及《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》等司法解释。还有观点认为，约定的违约金不得超过造成的损失30%，典型的例子是《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》及《江苏省高级人民法院关于适用合同法若干问题的讨论纪要（一）》的相关规定。此外，审判实践中还存在着以最高人民法院逾期付款违约金的计算标准为依据，来衡量违约金是否过高的做法。考虑到“实际损失”在衡量违约金数额是否“过高”中的重要意义，有法院要求债权人证明实际损失的具体数额；债权人举证不能时，则认定违约金数额过高。在《司法解释（二）》的起草过程中，还曾经将“故意违约”作为违约金减额请求权的消极要件：即使约定的违约金过高，故意违约的当事人也没有减额请求权。最高人民法院在“史文培与甘肃皇台酿造（集团）有限责任公司、北京皇台商贸有限责任公司互易合同纠纷”一案中也明确地表明了这样的立场。⑦虽然《司法解释（二）》最终没有明确作出类似规定，但仍然将当事人的主观因素作为考量的因素之一。对此，最高人民法院法官认为，“对于双方当事人在合同中所约定的过分高于违约造成损失的违约金或者极具惩罚性的违约金条款，……应当根据案件的具体情形，以违约所造成的损失为基础，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否使用格式条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以调整。”⑧最终，客观因素加上主观状态的“综合考量”的做法被规定于《司法解释（二）》中，并且以“公平原则和诚实信用原则”作为法院裁量的根本依据。

可见，法院在《合同法》规定的违约金减额请求权仅具有单一额度要件的情况下，在实际裁判过程中加入了债务人方面的主、客观因素，作为综合考量的基础。但我们也可以发现，这样的做法并非是将违约金减额请求权“要件具体化”，而是类似于构建了判断的“动态系统”。“实际损失”、“合同的履行情况”、“过错程度”及“预期利益”之间并不存在逻辑上的并列关系；而且在具体案件中，诸要素何者为重，恐怕也将依赖于法院对于“公平原则和诚实信用原则”的具体理解。另外，由于更多因素进入考量的范围，相对于《合同法》的规定，法院的裁判在一定程度上限缩了第114条第2款的运用：例如故意违约的债务人的違约金减额请求权将不被认可。但是，比起其他要素，违约金约定数额与债权人实际损失之间的对比恐怕是最直观的、基础性的，也最有可能成为法院介入违约金数额的根本理由。endprint

（二）学说的立场

相对于司法裁判的积极，学说在违约金减额请求权方面显得较为单调。主流观点认为，违约金可以区分为惩罚性违约金与赔偿性违约金，《合同法》第114条第2款所指的是“赔偿性”违约金；惩罚性违约金则不存在适用上述条款的可能。至于《合同法》第114条所规定的“造成的损失”，则应指向违约造成的实际损失。而在计算实际损失的同时，应当以合同正义为原则，还要考虑当事人之间的交涉能力、是否使用格式合同条款等各种因素进行综合考量。此外，学说也几乎毫无例外地认为减额请求权系基于“合同正义”或“公平原则”的考虑。违约金与损失在数额上大体一致是“商品交换等价原则的要求在法律责任上的反映，是合同正义的内容之一，是合同法追求的理想之一”。至于“履行程度、过错”等因素，则是合同正义或公平原则的具体化体现。由此，实务与多数学说在违约金减额请求权的正当性基础方面取得了一致。

值得注意的是，近来有学者指出，以“赔偿性违约金”与“惩罚性违约金”的区分为基础的主流观点并没有揭示违约金制度的本质属性。违约金制度的主要功能在于担保履行，从这个意义上说，“惩罚性”才是违约金的本质，而“损害赔偿”只是其辅助功能。违约金是否过高，应主要依据债权人的担保目的来考察；而酌减违约金时，则应考虑债务人的“义务违反程度与过错程度”，同时结合全部损失的状况来确定减额幅度。该观点突破了违约金类型化的樊篱，阐明了违约金的制度价值，从“当事人意图”中找到了违约金约定的合理性。然而，该观点在解释违约金减额幅度时，所依据者并非全然来自当事人的意图，而是要考虑债务人违约情节及后果等多种客观因素。同时，当事人“担保目的”的确定与“债务人财产状况”等客观因素也有密切关联。就此而言，虽然上述观点对违约金的制度理性方面的说明是以“主观”为基准的，但在违约金减额方面则保持着“客观”的解释进路。就此而言，该观点一定程度上仍然延续了主流学说与司法实务的立场，受困于“类型论”的固有模式。

无论是实务还是学说，我国法上有关违约金减额的立场都紧紧围绕“公平”或“均衡”的实现，可以说是针对具体规则的“实益型”思考模式的典型体现。“实益型”思考重视从目的、效用角度来考虑规范的正当性，是具体的、实质化的思维方式。“实益型”思考模式本身并没有问题，违反“公平”或“均衡”的条款当然可以被修正，但“公平”或者“均衡”的表达本身具有较大的弹性，诸如此类的“原则性”的话语往往会随着特定社会时期或环境的变化而变化，并可能会造成类似“向一般条款逃避”的情形。从这个角度来说，我国司法实务与法学理论对违约金减额规范正当性的思考欠缺“原理”层面的论证。

二、规范嬗变中的“实益”与“原理”

与“实益型”思考重视具体规范的效用相对，“原理型”思考是以特定的原理为出发点，重视具体规范与原理的适切性与逻辑整合，是更加“形式化”的思维进路。“实益”可能会随着时间、空间的变化而转变，而作为逻辑起点的“原理”则具有“固化”的特质，因此原理型思考所带来的逻辑力量是前者所不具备的。当然，理想的状况是基于实益的规范变动能够在原理层面获得合理的解释。作为合同现象的违约金条款已经存在了相当长的时间，相关的法律规范也自古罗马延续到现代，考察其历史或许能为当下的法律规则提供不同的解释线索。正如有学者所指出的，对于实体法起源的理解必须在历史中予以考察，而且“罗马法对于理解债权法的技术尚具有明显的重要意义”。

（一）违约金减额规范的嬗变

违约金条款在罗马时期，就被广泛运用于合同场合。由于当事人之间可能存在不平等的谈判能力的情况，或者债务人出于对自身债务履行能力的自信，罗马时期也存在着当事人约定的违约金高于实际损失的情形。但罗马法不会仅仅因为违约金高于实际损失而介入当事人的约定。学者认为，这是基于个人主义的立场以及对合同自由的坚持；同时，还因为债务人对违约金条款的同意本身就具有一定的归责性。

一直到中世纪，有关违约金条款的规范在很长时间内并没有实质的变化。只要当事人约定了违约金，有关的约定就是有效的；在英国法有关违约金规范的发展历史上，就存在着认为当事人的愚蠢不值得保护的观点。而现代违约金的规范模式首先来自于英国衡平法的发展。17世纪，英国法对于合同当事人约定的违约金，区分为违约罚（penalty elause）与损害赔偿预定（1iquidateddamage）。前者被认为是债权人为了吓阻债务人违约而确定的高额款项，目的在于强迫债务人履行合同；出于公平的考虑，法院会否定此类约定的有效性。而后者则是对债务人违约可能导致的损害的预先评估，法院一般承认该约定的有效性。学者指出，英国法的立场源自其对合同上的惩罚性赔偿的排斥——这可能会破坏商业运作，导致债权人的不当得利。而当代美国法在规则方面与英国法类似，但其重点在于考察约定数额是否具有“損害评估方面的合理性”。

大陆法系的转折点则在于《德国民法典》的生效——德国法允许法院经债务人请求而降低违约金数额。而法国法的发展则更加具有戏剧色彩。1975年之前，法国民法长期延续了罗马法的立场，尊重当事人之间约定的违约金，法院无权对其数额做出调整。学者指出，这是“意思自治”原则的必然产物。自从1867年废除对债务人的人身监禁之后，法国法院对于合同的实际履行发展出一套非强制的方式来予以保障；其中就包括对违约金条款效力的承认。合同当事人之间存在违约金约定时，债权人是否因债务人违约而受到损害以及实际损害是否低于约定数额，对违约金效力都是没有影响的。但是，格式合同等所造成的不均衡性是当初的立法者所没有料想到的，法院对于债权人滥用经济优势地位也表现得无能为力。于是，1975年修订的法律赋予法院降低违约金数额的权力，这被认为是“解决公平与法律规定之间矛盾以及控制违约金条款滥用的尝试”。但需要指出的是，1975年修订所确定的规则是《法国民法典》第1134条的例外。由此，大陆法系最为重要的两部民法典在违约金数额是否存在事后司法介入的可能性方面采取了十分接近的立场。endprint

而近年来，关于违约金数额的调整出现了更为“激进”的立场。2008年欧洲《共同参考框架草案》（以下简称“DCFR”）基本上就是以大陆法的方式承认了违约金约定的有效性，同时赋予法院降低过高违约金数额的权力。DCFR的评论进一步指出：违约金条款存在滥用的可能；即使违约金在约定时显得合理，只要与实际损失不相称，法院仍然有权降低违约金数额。这样的观点是一般性地赋予法院修正违约金数额的权利。但法院的权力也应尊重当事人的约定，因此不得降至实际损失，而取其与约定数额之间的中间值。在认定违约金是否过高时，比较的对象是约定数额与债权人的实际损失，而非根据“可预见性”规则判断的可赔偿损害。可见，DCFR在违约金“过高”的认定上，判断的基础是约定数额与实际损失的对比——这几乎是唯一的因素。即使依然对扩大法官职权抱有敌意的2009年法国债法修正草案（Avant project），也试图将法院对违约金的调整作为一般规范而非例外。

（二）“实益”与“原理”的背离

由上可知，關于违约金条款，世界范围内的规范趋势是承认减额的可能性，这与我国法的立场是一致的。但上述只是在规则自身层面所做的考察，其背后是否蕴含着原理层面的变动，仍然是值得继续探讨的内容。

如前所述，罗马法的立场体现了对合同自由的尊重。学者指出，罗马法中，合同中的违约金条款的功能主要体现为三个方面：以双方约定的数额在合同履行方面给予债务人一定的压力；对于将来可能出现的债务人违约的情形，债权人可以避免证明损害存在以及评估损害程度的困难；对于不能直接强制履行的行为，可以通过违约金的执行来实现“间接”强制履行。可能多少有些令人意外的是，对后世法学有重大影响的波蒂埃在论述违约金条款的功能时，几乎与罗马法时期的观点完全一致。而当代的学者在论述违约金条款的功能时，似乎仍然是以上观点的重复，并没有对违约金的功能提出不同的看法。我国学者在论述违约金条款的功能时，也表达了类似的观点。可见，总体上来说，违约金的功能主要在于通过事先约定的赔偿数额，快速解决纠纷（损害赔偿的预定），以及通过约定的数额促使债务人履行（履行压力的施加）。需要指出的是，上述所谓的“功能”并非违约金条款的客观“实益”，而是以当事人订立违约金条款的主观意图为基准来确定的，仍然处于合同自由的框架之内。

这就意味着，虽然针对违约金数额的具体规范发生了根本性的改变，但以“合同自由”为基本原理来理解违约金条款的立场仍然延续至今。换言之，驱动具体规范变动的力量并非来自于原理层面的变化。17世纪以来的英美法规范所重视的是当事人之间的客观均衡而非自愿因素。当时的自然法学者基于亚里斯多德和托马斯·阿奎那的理论发展了关于“公平价格（iustum pretium）”的理论，提高了“交易对价均衡”在合同法中的地位。英美法的立场或许与此有关。而在“意思理论”流行的年代里生成的《德国民法典》，却允许债务人请求降低违约金数额，这看上去多少有些令人“诧异”。要知道，在潘德克顿的学者看来，他们所发现的是罗马法中高度的个人主义立场，私人的自由当然是要被尊重的。对此，齐默尔曼就指出，《德国民法典》的相关规定是在草案的多次往复之后才确定的，而且与潘德克顿体系冲突；后者是支持罗马法规则的。这在事实上造成了《德国民法典》体系的不连贯。法国法的变化也可以从“实益”角度加以说明。学者指出，1975年的规范变动与“保护消费者”这一特定目的密切相关。至于欧洲私法统一运动中的示范性规则，则显然更加具有强烈的实益色彩。考虑到欧洲私法统一中可能存在的不确定性、法律输出竞争以及欧盟现行法（acquis communitaire）在消费者保护方面的态度，将DCFR的规定视为某种“激进”立场的表达似乎也是可能的；况且有学者就指出，DCFR本身就缺乏对欧盟现行的消费者保护法律的认真反思。

由此可见，违约金减额规范的形成与发展是基于当事人利益均衡的实益性考量，实际上是在某种程度上背离了当事人的合同自由；而合同自由恰恰是违约金条款自身正当性的原理性前提。在强调社会公平、福祉的前提下，对违约金数额的事后降低被视为避免合同当事人利益过于悬殊的手段。学者指出，近年来有关违约金规范的变化是社会政策和价值判断进入合同法的集中体现。在这个意义上，可以认为当下的违约金减额规范存在着“实益”与“原理”背离的状况，从而无法为违约金整体制度提供统一的逻辑说明。需要指出的是，“实益”与“原理”的背离并非指向规范的实践效果的不理想，而是有关合同法整体逻辑圆满程度的理论问题——违约金减额规范并不符合违约金制度的逻辑和思想前提。这也意味着这样的讨论或许并非着眼于积极改变法律规范的实践效果，而是追求合同法理论的连贯与逻辑的流畅。

三、“回归”合意拘束力

近年来，出现了以合同的“拘束力”作为归责根据的新的合同法理论，并由此摆脱债务原因与债务效果分离的德国债法模式。所谓的合同的“拘束力”，指的是根据所缔结的合同，债务人承受的对债权人负担债务的拘束。该理论将合同视为当事人实现未来风险分配的手段，即当事人通过合同已经对未来的各种风险作出了事先的分配。此时，有关合同的法律问题的判断基准是统一的，即当事人之间的“合意”。需要注意的是，该理论所称的合意，并非传统意义的经验意味上的“合意”，而是结合了他律因素的“制度之下的自由意思的合意”。这样的话，违约金条款所约定的具体数额是否能被降低，就转换为当事人就此作出的“合意”是否有效的问题。要对上述问题作出回答，首先需要以当事人合意为基础，考察违约金条款作为“合意”的法律意味。

（一）违约金：责任还是风险安排

我国《合同法》将有关违约金的具体规定置于“违约责任”一章，立法者显然将违约金作为违约责任的承担方式之一。当事人订立合同所追求的是合同的履行利益，若违约金是违约责任的方式之一，违约金就是替代履行的某种手段。实际上，德国法就是这样理解违约金条款的。这样的话，作为替代履行手段的违约金与作为损害填补手段的违约损害赔偿之间就是相互平行的关系，并没有直接的联系。因此，德国法上违约金减额的考量并非立足于约定数额与损失之间的对比关系，而是重视对债权人行为是否违反公序良俗的客观评价。因此，德国法的逻辑可以被总结为：若将违约金视为违约责任的承担方式之一，那么违约金就是保护债权人的制度，因此，当债权人的行为违反公序良俗而不值得保护之时，违约金条款所约定的数额可以被减额。endprint

而与德国法的理解相对，法国法的传统理论认为，违约金是双方合意的结果，法典中的违约金制度自然也就是为了双方当事人利益而设定。这就可以在很大程度上解释1975年之前，法国法不承认违约金的减额请求的原因。基于合意所约定的违约金条款实际上体现了双方当事人对未来违约情形下损害风险的具体安排。也正是在这样的意义上，学者认为应当推定违约金为“损害赔偿的预定”，即当事人事先约定债务不履行的场合，债务人要承担的损害赔偿额度。

违约金条款本身来自于当事人的合意，这一点恐怕是无法被否定的，这就使得违约条款及其效力带有天然的合意属性。而损害赔偿等违约责任则实际上带有强烈的“法定责任”的特征：除非当事人有明确的约定，均是按照合同法的法定规则加以认定。艾泼斯坦就曾指出，违约损害赔偿实际上更多地依赖法定规则予以解决。因此，基于合意而产生的违约金请求权与违约损害赔偿请求权在性质上是截然不同的。日本学者平井宜雄指出，损害赔偿预定可能有多种旨趣：针对迟延履行而预定，不排除履行请求；以预定损害赔偿替代约定的给付；与合同关系有关的一切清算为目的的预定。不管当事人基于上述何种意图而约定了违约金，都是针对未来某种情形的事前安排。例如，若买卖合同的当事人约定了迟延履行的情形下出卖人应支付一定数额的违约金，就意味着当事人自愿通过违约金条款来解决未来可能出现的迟延履行。对于买受人而言，其可以避免实际损失证明不能的风险；对于出卖人而言，其可以通过支付违约金而在事实上拖延实际的履行。另外，违约金的约定还有实现责任限制的侧面，⑩这对合同债务人也是十分有利的。因此，违约金不仅与违约损害赔偿有着本质的差异，而且其并非是仅仅保护债权人的制度，而是为双方当事人利益而存在的。

（二）基于合意拘束力的展开

除了格式合同中的违约金条款，一般意义上的违约金都是合同双方当事人充分合意的结果，其生成与合同的其他条款并没有差别。乌尔比安就认为，违约金条款的效力与约定合同主要义务的条款的效力是一致的。如果违约金条款与其他条款是同质的，那么其效力就应当从当事人合意的拘束力方面进行考察。

一旦将违约金条款的本质回归当事人的“合意”，法院或仲裁机构所作出的违约金减额的决定实际上就否定了当事人合意的效力。在具体合同中，当事人所约定的债务是具有特定的范围与强度的。存在情事变更的场合，原有的合同债务将不被承认，这样的处理方式可以解释为：情事变更的情形本来就不在当事人合意的“射程”以内。与此类似，对于合同债权人能否请求约定数额的违约金，首要的问题是判断特定情形的风险是否已在当事人的合意中作出了相应的安排。换言之，债务人的违约金减额请求是否成立，法院或仲裁机构所要考虑的应当是当事人违约金合意的拘束力范围。违约金请求权的成立以违约行为的存在为前提，若当事人已经通过合意对某种违约情形的风险作出了安排，那么法院或仲裁机构就应当尊重当事人的合意，肯定债权人的违约金请求。而若某种情形处于当事人合意的范围以外，则债权人不得就该情形所导致的违约请求支付违约金。概言之，约定的违约金数额是否应当被认可，将取决于当事人合意拘束力的界限。

一旦某种情形处于当事人合意拘束力的界限以外，与其对应的违约金条款就会失去效力，而并非是单纯的减额。此时的无效并非“量”上的无效，而是该条款彻底的“质”上的无效。只要与当事人原有的约定不同，即便仅有一元钱的差异，也應当被视为是一个新的条款而不是原条款的“变异”，即“当事人的约定不被承认”。而若违约金条款被认定无效，原有的合同中就会出现一个“漏洞”——补充解释就成为必要。法院或仲裁机构由此以“违约金”的名义为当事人作出补充的“合意”。就此而言，“违约金减额”实际上是两阶段作业——“违约金条款无效+补充解释”——的概括。

另外，基于合意拘束力的构成也能得到“合同自由”的基本原理的支持。近年来强有力的观点认为，合同是实现“自我决定”的手段，当事人的合意须受到法律的尊重。但是，任何自我决定或合同自由都并非中立于社会价值。人们选择合同制度，选择的是理性框架内的合同制度，并非在绝对意义上谈论“合意”的独立性。合同条款对于当事人产生拘束力并不仅仅因为合意的存在，还因为该合意符合理性的判断，须尊重的是“理性的合意”。就此而言，违约金条款只要是当事人的理性的合意，就不应当以“数额过高”而轻易否定其效力。对于我国合同法来说，尊重市场，尊重市场主体的积极性，恐怕仍然是主要的命题。因此，对于判断违约金条款是否有效的理想态度是坚持“合同自由”的基本立场，将其作为合同合意拘束力的问题来考虑，这样也使得合同的所有条款有了统一、连贯的效力判断基础。

四、基于合意拘束力的具体构成

（一）缔约规制的重视

从合意拘束力的立场来看，当事人对有关违约金的各种情形所作出的风险分配是最根本的说明依据。因此，确定合意拘束力的界限，即合同债务的内容与强度就成为至关重要的任务，这需要通过合同的解释来完成。传统的合同解释论的起点是合意的达成，解释的中心对象是合同的文本，并不关心缔约过程中的各种情形。但作为各种自律与他律因素结合而形成的合意，是当事人在动态的合同缔结过程中逐步达成的。合同所要体现的“意思”应当是具体当事人的个别的意图，这才符合合同自由的题中之义。因此，合同内容的确定应更加重视合同的缔结过程。

从缔约过程来观察，当事人的合意实际上有着强度上的差异。当事人具有对等的交涉能力时，最终形成的合同很可能是充分合意的结果；而若一方当事人缺乏谈判能力，则合同的条款就可能未必是双方合意的结果。因此，笔者的立场就是要以缔约过程所体现的当事人合意的“强度”作为判断违约条款有效性的直接根据。学者指出，从当事人开始接触到缔结合同，合意存在着一个逐步成熟的过程。尤其是在漫长而艰难的商业谈判或跨国交易中，缔约阶段存在着复杂的权利义务交错的情形。就此而言，最终合意是一个个“阶段性”的合意所累积而成的。若某一合同的具体双方当事人在交易信息收集能力、谈判能力乃至职业身份方面都没有根本的差异，在每一个阶段性合意的形成过程中也不存在歪曲意思自由的情形，那么其最终合意就是具有高强度的，即“强合意型”。此时，该合同中约定的违约金条款是双方充分协商的结果，体现了双方当事人对违约金请求成立及违约金支付风险的预先安排。因此，即便事实上的违约行为导致的实际损失与约定的违约金金额存在较大差异，法院或仲裁机构也应当尊重当事人的意思，不认可债务人的违约金减额请求。毕竟，“对心甘情愿者没有不公平”。endprint

反之，若具体合同的双方当事人在信息收集能力、谈判能力等各方面都存在明显的差距，则最终的合意可能并非基于对等、充分的协商。这样的合意可以被称为“弱合意型”。就当事人身份而言，经营者与消费者之间的合同就是典型的例子，专家与普通人之间的涉及专业技能的合同也在其中。在缔约方式方面，通过格式条款订立的违约金则是最突出的情形。对于此类合意所约定的违约金条款及其数额，由于其合意强度较低，对当事人的拘束力程度也应当相应地减弱。但需要指出的是，此种情形下，合意并非完全不存在，只是合意的程度较低。因此，法院或仲裁机构应当倾向于认定违约金条款的无效，并以补充解释的方法对合同漏洞进行填补，而补充解释的依据就是已经存在的“合意”——以该合意为基础，对当事人之间合意程度较低的部分进行修正。这样的话，就可以把消费者保护的功能纳入合同法之中，使得合同法能够弹性地处理消费者合同中的有关争议。

由此，法院或仲裁机构应当重视缔约过程中所体现的具体合意的强度，以此判断违约金条款的效力，即是否处于合意拘束力的射程之内。若将最终的客观损失与违约金约定数额之间的差异作为最重要的因素之一，则显然背离了违约金条款的合意基础。从客观损失到缔约过程的视角转换，体现的是从重视客观均衡到重视合同自由的“向原理的回归”。其实，重视缔约过程的观点在比较法上也有所体现。近年来较为有力的观点认为，英国法的有关规范并不是仅仅从实际损失与约定数额的对比角度来看待当事人的约定的，而是存在从当事人缔约过程角度看待违约金条款效力的一面。有学者指出，普通法上有关违约金的规范不过是针对当事人谈判过程中的不合理因素的理性回应，即有关违约罚的规范实际上是针对合同双方当事人能力与经济地位等差异所造成的谈判中的各种情事而设立的。以上观点也获得了实证的支持——英国法在评价违约金数额是否过高时，考虑到违约金条款是基于自由协商的对未来违约后果的事前判断，不平等的谈判能力会作為相关的衡量标准。有学者指出，对美国法有关规则的正确理解也应是如此——“合同预定的损害赔偿额是否超过现实损害额，并非事后判断，而是根据事前判断决定的”。

（二）实体减额规范的必要性

如前所述，在法典中规定有关违约金减额的实体规范似乎已经成为了共识，但存在未必一定是合理的。“实益型”思考必然使得立法者“实证”地看待现有的法规与司法实践，而缺乏法教义学意义上的体系性考量。然而，对于成文法典来说，体系性应该是最重要的追求之一。学者认为，我国未来的民法典应该“比德国民法典做的更切实、更抽象、更精准、更周密”，而不是更加社会化、政策化。这就需要以更“形式”的进路来看待实体法规的解释及制定，保持体系内部的逻辑和谐。

从合同自由的立场出发，违约金条款的效力来自于当事人的合意，约定的数额是否会被减额也应当基于当事人合意拘束力的界限，因此，违约金条款本身与合同中的其他条款并没有实质上的差异。而且，若当事人已经通过合意对违约金的相关风险作出了安排，实体法没有必要再从外在、客观的立场加以调整。毕竟当事人的合意并非是“经验”上的合意，而是带有规范判断的，自律与他律因素结合的合意。如果这样的观点成立，针对违约金条款就没有必要设置专门的规范来事后降低其数额，因此，从立法论上看，我国《合同法》第114条第2款后段的规定是不必要的，而从解释论上，应将其视为一种“便宜”的表达。唯有如此，才能使得有关违约金数额约定的有效性问题“回归”其本质——“合意拘束力”，从而保持合同法理论的连贯性。

结语

在法律规则的发展过程中，若“实益”与“原理”存在对应或者同步变化的关系，则说明两者是协调的，否则，就意味着“实益”与“原理”的相互背离，即目的性考量偏离了逻辑演绎的轨道。仅从实践效果层面来看，无论是以实益（实质论据）还是原理（形式论据）为出发点，可能都能解释个别规范的妥当性。但是，对于重视体系性追求的民法来说，内部逻辑体系的协调与理论整合恐怕具有更强的吸引力。在违约金减额规范方面，从罗马法以来的发展呈现出逐步实质化的状况，我国现行法与司法实务也采取了类似的立场。但现有规范与“合同自由”的基本原理是存在抵触的，而后者是违约金制度本身正当性的基础。应当立足于“合意拘束力”，重视缔约过程的具体样态，通过当事人合意拘束力的具体界限来判断违约金条款的效力。若有关违约金条款的约定属于“强合意型”，则应当承认其效力；而对于“弱合意型”，则应当以“违约金条款无效+基于合意的补充解释”的方式来对违约金数额做出调整。同时，一旦回归当事人的“合意”，就意味着实体法上未必一定要规定违约金减额的具体规范，对我国未来的民法典来说，也或许是条文资源上的节约。

经典理论把合同视为“当事人实现私人计划、分配未来风险以及通过对风险的计算或误算而得到奖惩的手段”。而当下的合同法很大程度上被视为调整过于悬殊的利益格局的工具，其背后隐藏着将合同制度当作实现市场资源配置功能的手段的看法——合同法被附加了实现“分配正义”的特定目的。然而，在合同法的“双极”构造中，引入分配正义的考量会妨碍体系的连贯性；分配正义与矫正正义的混合也是“不可能的”。体现各种社会价值的“实益”应当更多地通过特别法来实现，作为民法核心思想和技术的集中体现的合同法应坚持“合同自由”的基本原理，给予当事人的“合意”充分尊重，从原理层面出发来考虑具体制度的配置与构成，从而保持逻辑体系的协调统一。endprint