试论刑法的谦抑性原则

胡 玮

试论刑法的谦抑性原则

胡 玮

改革开放以来，我国刑事立法工作有了长足发展，但在立法过程中也出现了一些问题，群众反应强烈。如果这些问题得不到及时妥善解决，不利于社会的稳定、经济的发展及和谐社会的建设。本文通过对刑法谦抑性的分析解读，提出我国应在刑事立法中合理运用刑罚预防和惩罚犯罪，以获取最佳社会效益。

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刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或节约性，是指司法工作者在刑事立法、司法过程中，应注意以最小的支出，即少用或不用刑罚，而代之以其他手段代替刑罚以有效的控制预防犯罪，获取最佳的社会效益。

一、犯罪与刑罚的分析

刑法包括了犯罪与刑罚两个基本范畴。讨论刑法谦抑性，不可回避的要对犯罪和刑罚及其之间的关系进行基本的分析。最为一种社会现象，犯罪的成因极其复杂，不夸张地说，在阶级社会的条件下，犯罪的发生有其必然性。菲利的犯罪饱和学说指出：“犯罪是由人类学因素、自然因素和社会因素相互作用而成的一种社会现象，这一规律导致了我所讲过的犯罪饱和论，即每一个社会都会有其应有的犯罪，这种犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相应的。”我们应该认识到，犯罪作为一种阶级社会必有的现象，是不会被刑罚消灭的，司法工作者的任务是寻找必要的救治方案，将犯罪压缩在不危及国家、社会正常存在发展的可容忍范围内。德国著名刑法学家耶林指出：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”刑罚作为打击和遏制犯罪最有效的手段，在现实中有其积极的意义，但是过度迷信刑罚作用，尤其是过度迷信重刑的作用，从历史的角度来看，是有百害而无一益的。

二、刑法谦抑性的表现

作为对抗危害国家、社会行为最后的、最激烈的手段，刑法只有在穷尽了民事、行政等手段，仍无法抵制危害行为的负面效应时，才能运用刑法的方法加以解决。北京大学陈兴良教授在其《刑法哲学》一书中明确指出：“运用刑法手段解决社会冲突，应当具备以下两个条件：其一，危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性。其二，作为对危害社会行为的反应，刑罚应当具有无可避免性。”犯罪和刑罚是紧密联系范畴，二者之间相互制约、相互联系。犯罪是刑罚的肇始，刑罚是犯罪的确认。我们在确定某一具体行为是否为犯罪时，一方面应确定该行为确实具备社会危害性，且必须达到一定的程度。另一方面，该行为必须具备应受刑罚惩罚性。相当程度的社会危害性主要依据社会价值标准进行判断。刑罚惩罚性，即刑罚无可避免性，是指立法者对于一定的危害行为，如果不以刑罚予以制裁，就不足以恢复维持国家、社会正常存在发展。无效果、可替代、太昂贵一般被认为不具备刑罚惩罚性：（1）无效果指的是对某一危害行为来说，即使规定为犯罪，并且处以刑罚，也不能达到预防和抵制犯罪的效果，例如行人闯红灯这种危害交通秩序的行为，对于社会秩序是有一定危害的，但是即便把这种行为规定为犯罪、科以重刑也无法达到遏制的结果。（2）可替代指的是对于某一危害行为来说，不运用刑罚手段，而代之以道德谴责、民事赔偿、行政处罚等依然可以达到预防和遏制效果。例如河南郑州一在校大学生闫某，放暑假和朋友王某掏鸟窝抓了16只鸟出售，因涉嫌犯非法收购、猎捕珍贵、濒危野生动物罪，二人分别被判刑10年半和10年有期徒刑，并处罚款。对于闫某和王某的行为我们应与道德和法律上的否定评价，但是对于针对二人的处罚是否只能采取刑事处罚无法代之以其他手段，作者本人保留否定意见。（3）太昂贵是指通过刑罚所得到的效益要小于其所产生的消极作用。例如我国《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定：“偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为是犯罪;追究刑事责任的，应当酌情从宽”。偷拿家庭成员或者近亲属的财物中的“偷”是对这种行为的否定性评价，但是针对这种行为，采用刑罚处罚手段，对于本人及其家庭来说，明显过于昂贵。分析在以上三种情况，可以得出结论，刑罚并不是包治犯罪万用万灵的手段，因此，刑法应该谦抑。

三、西方发达国家刑法谦抑的主要依据及途径

在刑事政策的实践中，从20世纪中叶开始，西方发达国家对罪行轻微的犯罪和一些中等程度的犯罪，采取了比较宽和的刑罚，如削减刑罚中的重刑比重，设置比较轻缓的刑罚，在刑罚外部寻求一些非刑罚的犯罪制裁措施，这就是“非刑罚化”，“非刑罚化”体现了刑法谦抑性的要求。19世纪末20世纪初以来，随着犯罪实证学派的兴起，刑罚思想和制度发生了巨大的变革，刑罚目的刑思想逐步确立：刑罚轻重与种类应以达到教育犯人所必要的程度为限，采用较缓和的方法以期收到较好较快的改造效果，对同一罪犯能用轻的就不用重的刑种；能用较短的就不判较长的刑期，能用非刑罚处理方法就不用刑罚方法。除刑罚思想和制度变革外，非刑罚化也有其现实需要：19世纪末以来随着西方社会进入工业化时代，经济和物质的极大丰富带来了社会的动荡和犯罪率的高速攀升，从统计数字上看，各国犯罪案件的总数与犯罪增长率都达到了史无前例的程度。司法者对此物无能为力，只能简单的适用刑罚将罪犯关进监狱，为此国家必须用大量的财富建设监狱。但是监狱的容量与犯罪的激增又出现了激烈的冲突，监狱内人满为患、罪犯之间互相感染以及出狱后社会化困难等一系列问题。这些困境必然要求着刑法改革以适应现实的需要，“非刑罚化”一方面避免了对罪犯使用刑罚，缓解了监狱的压力；一方面丰富了矫正罪犯的方式，改变了国家一元化的方式，节省了国家的经济投入，因而为现实所需要。

为此，西方发达国家采取了两种主要途径来实现刑法的谦抑性：非犯罪化和轻刑罚化。非犯罪化是指立法机关或司法机关把一些对社会危害不大没有必要予以刑事惩罚又被现实法律规定为犯罪行为，通过立法或司法不予认定犯罪。轻刑罚化是通过立法降低法定刑幅度，达到刑法制裁体系的缓和。例如意大利刑法1978年完全删除了危害血统健全罪，包括未经妇女同意的堕胎、经妇女同意的堕胎、教唆堕胎、妇女自寻堕胎、煽动他人反对生育、传染梅毒和淋病等；1975年删除了故意为使用麻醉品提供便利罪。德国1975年进行的一项司法改革把违警罪只作为对法规的违反，因此只处行政处罚而不处刑事罚金，葡萄牙也进行了类似改革。

四、我国刑法谦抑性思考

结合我国实际情况，首先应该意识到刑法的谦抑性的前提是存在符合刑法分则所规定的犯罪构成的行为。即立法者要在刑法中规定某种严重危害社会的行为是犯罪，而司法者在确定行为人的行为构成犯罪的前提下，对犯罪者量刑时不适用较重的刑罚。其二刑法的谦抑性不等于一概排斥重刑的适用。对部分犯罪处以重刑，其目的恰恰是为了减少重刑的适用，这与刑法的谦抑性的趋势并不矛盾。最后刑法的谦抑性不等于刑罚的一味从轻。也不等于一律在法定刑的最低点适用刑罚，否则相对法定刑就失去了意义，刑罚的适用变得千篇一律，违背了罪刑相适应原则，即使刑罚整体趋轻，也存在罪刑相适应的问题。

近年来在我国刑事立法中刑法谦抑性得到了体现。例如在1997年修订刑法典前，我国刑法立法中死刑罪名多达71个。修订后保留了68个死刑罪名。2011年刑法修正案（八）颁布后，死刑罪名由68个减至55个，取消走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪、走私普通货物、物品罪、票据诈骗罪、金融凭证诈骗罪等13个死刑罪名。2015年的刑法修正案(九)又进一步取消了走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪、伪造货币罪、集资诈骗罪、组织卖淫罪、强迫卖淫罪、阻碍执行军事职务罪、战时造谣惑众罪九个死刑罪名。

但另一方面，却出现了无法益侵害行为的犯罪化倾向，根据法益侵害的原理，对于无法益侵害的行为应予非犯罪化。如关于社会风俗方面的犯罪：赌博罪、聚众淫乱罪、传播淫秽物品罪、组织播放淫秽音像制品罪、组织淫秽表演罪理论界比较普遍地认为是无被害人犯罪。对于赌博罪，传统的观点认为赌博罪侵犯的是社会的善良风俗。但是何谓社会善良风俗，学说以及实务上似乎都没有提出一个比较清楚具体的内容，而且如果把社会善良风俗视为一个可以独立保护的法益，那么我们会发现刑法分则里的所有犯罪，无一不是侵害了善良风俗，而且侵害善良风俗的程度也几乎都比赌博罪来的高，例如杀人、放火、强盗等，所以善良风俗不宜单独作为一个独立的法益来保护，赌博罪应非犯罪化。对于聚众淫乱罪，一般认为成年人自愿参与秘密的聚众淫乱应当非犯罪化。除了赌博罪与聚众淫乱罪外，其他的犯罪理论界则缺乏探讨。笔者认为，向成年人传播淫秽物品的行为以及面向成年人组织播放淫秽音像制品、组织淫秽表演的行为也可以非犯罪化。这是因为淫秽物品其实属于性道德范畴。向未成年人传播和成年人传播的意义是明显不同的。后者虽然是向成年人传播，但其实是不公开的，是成年人的一种性自决权利，并不具有社会危害性；而前者则不但能导致未成年人的性犯罪，而且对未成年人身心的健康成长也具有危害作用。同时，从刑法手段的最后性出发，以上行为完全可以通过民事或治安处罚得到处理。2015年的刑法修正案（九）第二百八十四条规定：代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。把替考行为也作为犯罪处罚事实上是违背了刑法谦抑性的原则。

最后，让我们重温英国功利主义哲学家、经济学家、法律思想家边沁关于刑罚目的的解释：“惩罚的首要目的是防止发生类似的犯罪。过去发生的毕竟只有一个行为，而未来则无可限量。已经实施的犯罪仅涉及某一个人，类似的犯罪将可能影响整个社会。在许多案件中，虽然不可能矫正已经实施的罪恶，但有可能消除其再犯的意图。尽管犯罪能获得很大的快乐，但是，惩罚所造成的痛苦超过实施犯罪获得的快乐。”斯言诚哉。

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（作者单位：南阳农业职业学院）

胡玮（1973-），男，河南南阳人，本科，大学讲师，研究方向：经济法。