宪法、行政法、刑诉法三角度解读监察法草案

监察机关可以考虑设置一个面向社会的投诉委员会，不完全是内设机构，代表社会公众对监察机关的运行、监察机关工作人员的行为进行监督。——马怀德

建议监察机关内部划分党纪政纪调查系统、刑事侦查调查系统，分别适用监察法和刑诉法。这和公安机关内分治安部门、侦查部门一样，一个机关，两套法律系统。既满足国家整合反腐败力量的需求，又满足法治要求。——陈瑞华

【受访者】

◎莫纪宏 中国法学会宪法学研究会常务副会长、中国社会科学院法学所研究员

◎胡锦光 中国法学会宪法学研究会副会长、中国人民大学法学院教授

◎张建伟 中国法学会刑事诉讼法学研究会常务理事、清华大学法学院教授

◎陈瑞华 刑事诉讼法学者、北京大学法学院教授

◎马怀德 中国法学会行政法学研究会会长、中国政法大学教授

◎姜明安 中国法学会行政法学研究会副会长、北京大学法学院教授

南方周末记者 谭畅

南方周末实习生 郑可书 阚纯裕

《中华人民共和国监察法(草案)》正在向社会公开征求意见。是否会修宪，最受关注。

对于同样的问题，2017年3月4日，十二届全国人大五次会议大会发言人傅莹回应：修改宪法是国家的大事，要在党中央的领导下，依照宪法规定的程序进行，有关这方面的信息我们也会及时地向社会公布。

关于监察立法与宪法的关系、监察与人大关系、监察与司法关系、被调查人权益保护等问题，南方周末记者近日采访了宪法、行政法、刑事诉讼法三个领域的知名学者。

是否应当先修改宪法

南方周末：制定监察法，是否需要先修宪？不修宪行吗？

陈瑞华：宪法是国家的根本大法，也是其他法律、行政法规、地方性法规制定的依据。按照监察法草案，人大领导下的一府两院制，已被改成人大领导下的一府一委两院制。这是对我国政体的重大改变，也是对人民代表大会制度的重大变革。

建议优先启动修宪程序，这不影响监察体制改革的试点工作。如果监察法立法确已箭在弦上，那可以现在提出宪法修正案草案，将与监察体制改革有关的内容全都确立在宪法修正案之中，然后将宪法修正案草案与监察法草案一起，向社会征求意见。

莫纪宏：这个问题关键是，如何看待党的政策与宪法、立法与改革的关系。

从维护宪法权威的角度来看，重大制度变革如果在宪法上没有根据，确实会影响整个宪法制度的统一性。但宪法也不是一成不变的，必须要不断适应变化了的客观现实。从立法与改革的关系来看，国家监察体制改革可以在前，再把改革成果通过宪法修改程序写入宪法，并作为继续深化改革的基本法律依据。关键是，在没有修宪之前，相关的改革措施在多大程度内能够为现有的宪法秩序所接纳。

国家监察体制改革是在党的领导下有序推进的，不能说它不符合宪法本身的目标，因为我国的宪法作为国家根本法必须要符合党的政策要求。从这一点上来看，那种仅仅从宪法文本上没有监察机关的字样就断定不修宪就不能设立国家监察机关的观点是站不住脚的，至少在法理上没有正确地认识立法与改革的关系，过于拘泥于文本，将与宪法宗旨不相背的改革措施拒之门外。

马怀德：在试点阶段，全国人大常委会可以依职权作出在全国推行监察体制改革的试点决定，无需修宪。但我在以前的文章中也讲过，从长远看应该修宪。这次，因为监察法涉及事关全局的重大政治体制改革，可以考虑先修宪，再出台监察法，同时产生第一届监察委员会。如果不能大幅修宪，建议在宪法中先增设一个授权条款，授权制定监察法和设立各级监察机关。等改革取得一定经验，再进行完整或全面的修宪。

从中央的部署来看，也不是太快。三地试点一年了，人大又作出在全国试点的决定。今年底明年初各地换届完成选举产生各级监察机关等改革的全面推开，如果明年3月召开的全国人大会议修宪、制定监察法、成立国家层面的监察委员会，也是可行的。

胡锦光：十八届四中全会强调重大改革要于法有据，而且依法治国首先要依宪治国。这里有个思维的选择：是在宪法没有依据的情况下就通过监察法、设立监察机关，还是不嫌麻烦，先修改宪法，再去制定监察法、设立监察机关？哪种选择利大于弊，更符合依法治国理念？我认为是后者。

人大如何监督监察机关

南方周末：草案规定，监察机关向本级人大常委会作“专项工作报告”。这与“一府两院”所作的“工作报告”有多大差别？

姜明安：其实监察机关应该向人大报告工作，而不是向人大常委会报告工作，因为监察机关是由人大产生的。人大每年要审议“一府两院”的工作报告，这是定期的报告，专项报告是不定期的。人大常委会代表人大可以让监察机关作专项报告，但专项报告不能代替每年的工作报告。人大的监督本身是制度化的，不能想监督就监督，不想监督就不监督。

南方周末：监察机关要对本级人大及其常委会负责并接受监督，但人大机关公务员也在监察范围中。这两者是否存在冲突关系？《中国纪检监察报》发文称，监察机关的监察对象是“人”而不是“机关”。

陈瑞华：我非常高兴看到这种回应。全国人民代表大会是最高国家权力机关，谁也不能对它进行监察，这是人民主权原则的内在应有之义。

那监察机关能不能对人大机关的公务员进行监察呢？这里分成两部分，一部分是人大代表及其常务委员会委员，第二部分是人大及其常委会的机关工作人员。我认为，第一部分人员不能受监察委的监察，因为人大代表要想独立自主地行使国家给予的权力，必须有豁免权。如果行为构成犯罪，必须把人大代表的身份弹劾掉以后，再启动法律追究程序。同时，监察机关由同级人大产生，不宜对同级人大进行监察，可以上提一级。

马怀德：监察委员会的主要功能就是实现对所有行使公权力的公职人员的监察全覆盖，这是监察法立法的目的。它是对人的监督，而不是对机构的监督，不能混淆这两种关系。

是不是在监督人的过程中，会涉及对机关的监督呢？我觉得恐怕不能做这样的理解。比如法院给某个党员领导干部定罪量刑，并不能说是法院监督了省委或市委。

南方周末：人大对“一府两院”一把手等有罢免权。监察机关是否也应该有类似的退出机制？

马怀德：人大选举产生监察机关主任、任免副主任和委员，从理论上说，人大可以在选举或任免时行使否决权。根据宪法，人大可以罢免它选举的国家机关领导成员，但没兜底条款，不能涉及其他公职人员或领导干部。在宪法未修改的情况下，监察法草案只能做这种表述（即不作规定）。所以我建议宪法修改要有授权条款，赋予人大罢免权。这样，监察法也可以相应地规定，人大可以选举也可以罢免监察委员会主任。

莫纪宏：监察机关既是国家机关，又是政治机关，其存在的合法性首先要接受党的领导，然后也要接受人大的领导和监督。因此，与“一府两院”作为国家机构中的工作人员不同的是，监察委员会组成人员必须接受双重监督，不能由人大简单决定监察官的退出。这种双重监督机制的存在反过来看，也是对党的纪检部门与监察机关合署办公机制的制度约束，属于将“权力关进制度的笼子里”的一项重要措施。

南方周末：草案专门有一章规定对监察机关和监察人员的监督，这些监督措施是否足够？

莫纪宏：关键是要摆脱“监督者被监督”的循环监督思路。对纪检监察合署办公机制的合法性是否信任，从源头上来看，涉及对执政党执政能力的信任问题。这个问题不是立法所能解决的，必须要通过监察机关秉公办案和惩治腐败的实际工作能力来作出有效判定。

马怀德：我认为监察机关可以设置两个机制进行更有力的监督。一是要更加明确监察机关的监务公开，监察委员会通过更加透明的的运行机制和信息披露、信息公开来接受社会各界的有效监督。二是监察机关可以考虑设置一个面向社会的投诉委员会，它虽然是监察委设置的，但又不完全是内设机构，实际上是一个社会民意机构，代表社会公众对监察机关的运行、监察机关工作人员的行为进行监督。

姜明安：人大还应可以对监察机关工作提出质询，要有这种权力。宪法规定了（质询权）。

律师是否可以介入

南方周末：监察机关可以采取的12项措施，有10项在刑诉法中也有规定。它们的使用条件和方式一样吗？

张建伟：草案关于调查措施的很多规定，都参照了刑诉法中关于侦查的内容，但不受刑诉法的约束，权力和约束不对称。

比如留置，从对人身自由完全剥夺的羁押强度来看，侦查中的羁押逮捕期限通常是2个月，留置一开始就可以达到3个月，还能再延长到6个月，而且不需要检察院批准。

另外，留置门槛也很低，不构成犯罪的人也可以留置。这违背了比例原则。采取一种强制性措施，应该与措施施加对象行为的严重程度及其未来可能获得的惩罚大体相当。

南方周末：有学者建议在留置之外增设取保候审措施，期限可达6个月，既能适应职务违法或犯罪调查的需要，又能从严控制留置的适用范围，减少留置适用。

陈瑞华：我们的刑诉法是一个非常好的“牢笼”，对保障公民权利、约束侦查权力的规定都相对完备，其实没有必要另起炉灶。

比较好的办法是，在监察机关内部划分党纪政纪调查系统、刑事侦查调查系统两部分。党纪政纪部分包括留置措施，适用监察法；一个案件由党纪政纪调查系统调查完毕后，可能构成犯罪的移交给侦查部门进行立案侦查，适用刑诉法关于侦查的规定。

这和公安机关内分治安、交管部门和刑警、经侦一样，一个机关，两套法律系统。既能满足国家整合反腐败力量的需求，又满足法治要求。

南方周末：草案没有规定律师能否介入。有学者认为，职务犯罪调查具有特殊性，也有学者认为，应当允许律师介入。如何理解？

马怀德：草案没有规定律师可以介入，就意味着将律师介入放到了司法机关接手案件之后（批捕以后或审查起诉阶段）。这样的规定是有考虑找个平衡点的。如果说律师介入既能保护被调查人权利，又不妨碍调查，那可以考虑介入。但实际上，律师介入对调查很有可能会产生一定的影响。为了确保对违法犯罪的调查行为顺利进行，没有规定在监察机关办案阶段律师可以介入。

律师没有介入，并不意味着监察机关办案就没人去规范。草案规定了要提供饮食医疗方面的保障、对讯问的时长要严格把握、讯问期间全程录音录像等等，通过这些方式来保障对被调查人权益。

律师介入也不是能够防范所有风险的灵丹妙药。现在刑诉法规定律师可以介入一般的刑事案件，也没有完全避免非法证据和刑讯逼供。

陈瑞华：原来侦查阶段律师介入也保护得不充分，但不能得出干脆就不保护的结论。在侦查阶段，律师可以会见在押嫌疑人，收集、调查证据形成辩护思路，可以申请取保候审、变更强制性措施、羁押必要性审查，申请返还被违法扣押的赃款赃物，还可以给嫌疑人提供法律咨询，对办案人员的非法取证行为提出抗议。如果监察机关调查期间，这些权利都不能行使，就只有被调查人独自面对调查。

张建伟：案件侦查是在整个案情还不清楚的情况下搜集证据的过程，侦查机关为了取得有罪供述有时候会采取不正当的取证方法。和起诉、审判阶段相比，权利的侵犯最容易发生在侦查阶段。

过去，侦查阶段律师也不能介入。经过多方努力，自1996年修改的刑诉法实施以来，律师在侦查阶段可以介入。我们已经取得了这样的进步，应当珍惜。

监察与司法如何制衡

南方周末：草案规定，监察机关依照监察法规定收集的证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。草案中的证据制度，是否符合刑事审判的要求？

陈瑞华：草案的证据标准和刑诉法相比有差距。比如刑诉法规定了侦查阶段口供的七大排除规则，包括刑讯逼供、威胁、非法拘禁得来的口供一律排除，讯问没有在法定场所、侦查终结前没有经过检察机关核查程序的一律排除等。除了口供，刑诉法还规定了对实物证据的五十多种排除规则。而监察法草案是没有列举这些排除规则的，草案中的“以违法方法收集的证据应当依法予以排除”指的是监察机关自我监督、自己排除。

张建伟：刑诉法2012年增加一个条款，规定行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。现在，监察机关在调查过程中收集的证据可以直接采纳为起诉依据或定案根据，这点也应由刑诉法来加以规定。同时，对监察机关移送的证据，检察院、法院依然应有独立的审查、采信的权力。

南方周末：根据草案，检察院作出不起诉决定，需要征求监察机关意见并报请上级检察院批准。为何会有这种特殊的规定，它是否会影响检察院的实质审查权？

张建伟：按照宪法规定，检察院独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。即使检察院受党的领导和人大的监督，但也不宜介入个案。草案这条规定把监察机关的权力扩大到审查起诉，把检察院的独立起诉权打了折扣，削弱了检察院在刑事诉讼中的制衡功能。

马怀德：征求意见是信息沟通交流的一个过程。按照过去的刑事诉讼办案程序，检察机关可以依法独立作出起诉与否的决定。但是因为监察委员会不是刑事诉讼的一个环节，它只是对涉嫌职务犯罪的案件进行调查，所以检察院如果作出不起诉决定的话，双方之间应该有充分的信息上的沟通。这既是一种程序上的相互尊重，实际上也是保障案件顺利进行的一种机制上的安排。但只是征求意见而已，并没有说如果监察委员会不同意，检察院就不能作出不起诉决定。

陈瑞华：监察机关移送的案件，如果调查素质高，肯定是经得起法律检验的。但如果有个别案件达不到法定条件，检察机关认为证据不足、不构成犯罪，当然可以做出不起诉决定。同理，法院经过审判，发现不构成犯罪的当然应该宣判无罪，或对构成犯罪的给出恰如其分的量刑。监察机关对检察院的不起诉决定可以申请复议，对法院的判决也可以通过检察院提起抗诉。如果将来出现这样的局面，监察机关调查的案件，检察院一律都批准逮捕、提起公诉，法院一律定罪且按监察机关意见来量刑，那监察体制改革反而是失败的，“以审判为中心的诉讼制度改革”也成为一句空话了。