国家监察立法预案仍须着力完善

文/童之伟

法律界和法学界对涉及国家监察立法预案的不少问题，已经有了较广泛共识，但从总体说来，国家监察立法预案有待理顺、改进之处还有很多，仍需下大力气研究，以促成其完善。

我国法学界已取得广泛共识的意见

关于监察立法，法学界已达成广泛共识的意见主要有以下5个方面：

1.全面进行国家监察体制改革必须有宪法根据。在中央的国家监察体制改革方案见诸新闻报道之初，笔者就提出：“要为改革试点成功后全面推开国家监察体制改革创制宪法根据，只能修改宪法。”从2017年8月中国宪法学会年会（召开于吉林大学）的讨论情况看，我国宪法学界在这个问题上看法已经高度一致。

2.国家监察立法要于宪法有据，须先行修改宪法，待相关宪法修正案生效，再着手进行国家监察立法。重大改革必须于法有据，其中首先是于宪法有据，这是全社会早已形成的政治共识。在这个基础上，我国宪法学界也形成了国家监察立法必须于宪法有据的广泛学术共识。

3.所设立的国家监察机关的名称应该是人民监察委员会，分中央人民监察委员会和地方各级人民监察委员会。由各级人民代表大会产生、对各级人民代表大会负责、受各级人民代表大会监督的各级国家监察机关的名称，理所当然要冠以“人民”的称谓。如果愿意把人民代表大会制度作为根本政治制度加以尊重，这就是一种常识。监察法草案不应将监察委员会作为单位的机构看待。

4.应优先制定《人民监察委员会组织法》，再制定监察机关行使职权所需的其他法律。按成文宪法和制定法传统，按中国法治建设的惯例和形成国家监察体制的需要，国家监察立法首先应制定的是《人民监察委员会组织法》。

5.国家监察体制改革试点不能走过场、做样子，必须扎扎实实地进行，因而试点时间不可太短，至少应持续至2019年春。像酿酒需要发酵时间一样，测试试点监察体制改革措施的效果也需要时间。反观国家监察体制改革试点，人们有理由得出这样的结论：如果要全国人大赶在2018年3月审议表决设立国家监察机关的基本的法律，改革试点的经验是不够充分的，易导致这项试点“走过场”。

以上5个方面的问题，于法律于情理，都很清楚，相关意见已获我国学界普遍认同。对这类意见，需要的是尊重和吸纳。

做好国家监察立法的较理想步骤

监察体制改革既然是我国政治体制的重大改革，就应稳扎稳打，一步一个脚印地逐步进行，没必要抢时间赶进度，没必要赶在2018年3月召开的全国人民代表大会上通过国家监察体制改革所需的法律。

进行国家监察立法，应在质量和效率之间求得平衡。如果时间允许的话，按以下步骤推行国家监察立法相对而言比较理想：

先通过设立国家监察机关的宪法修正案，然后实质性推进国家监察立法。可能有些人士认为，在高层不公开地酝酿中共中央向全国人大常委会提出关于修改宪法部分内容的建议稿草稿的同时，全国人大常委会审议监察法草案，没有什么不合宪不合法的问题。笔者以为，不能这样简单地看问题。

根据宪法制定法律，本意是根据已经生效的宪法条款的规定和精神制定法律。制定法律并不是立法机关成员举手表决一下就完成的一次性活动，而是一个由一系列必要环节组成的行使宪定职权的过程。现在看来，解决上述问题的较好办法是，全国人大2018年3月通过设立国家监察机关的宪法修正案，待宪法修正案生效后，再根据相应宪法修正案完善现有的法律草案，到2019年3月由全国人大常委会提请全国人大审议。若按较理想步骤推进综合性的监察法的制定，关键就在于将全国人民代表大会审议表决该法律议案的时间推迟到2019年或更晚。

从现在起到2018年3月十二届全国人大任期结束这段时间（以下简称“现阶段”），最好集中力量解决设立国家监察机关所需之宪法修正案的具体内容安排。从形式上看，修宪无非是由中共中央通过并向全国人大常委会提出相应修宪建议，然后全国人大常委会据此向社会征求意见，向全国人大提出修宪议案，最后由全国人大审议表决通过。修宪过程真正困难的地方，不在于走程序，而在于必须保证中共中央修宪建议的内容具有最大合理性，其中包括充分反映党内外的广泛共识。做好这些工作需要在充分研究讨论的基础上处理好三个方面的具体问题：从宪法上明确国家监察机关在国家机构体系中的位置，人民法院的宪法法律地位和实际地位，都应该高于监察机关；明确国家监察机关的组成、职权、责任制；同设立国家检察机关相关的党政综合资源平衡问题，需在党内形成共识并记载在有关的权威性文献中。党政资源综合，指不同国家机关分享的党的资源与其从宪法、法律的规定中获得的资源之总和。党内资源的分配，可以完全改变国家机关或其中某个部门与其他国家机关之间的宪法地位。保证党政综合资源分配中国家审判机关所得的量不少于国家监察机关，是落实党的十八届四中全会这项决定所必须有的保障，也是我国政治体制改革应有的内容。

为避免事实上的部门立法，综合性监察法相关方案的起草，应改由全国人大常委会下属专门机构主导。将综合性的监察法相关草案的起草主导权交给最高国家权力机关的下属专门机构，本身就是中共十八届四中全会的要求。从目前居主流地位的国家监察立法意向看，国家权力配置过分偏重监察机关，不适当地压缩了其他国家机关职权，不合理限制甚至剥夺了担任党政公职的公民依宪法享有的基本权利或依法律平等享有的权利。必须考虑改变监察立法草案的拟定主体。特别要防止出现通过了一部设立国家监察机关的法律，却导致许多违宪质疑和国家法制不统一的情况。

希望国家决策层能就设立这样一个位高权重、党政合一、集中统一的反贪腐机关的必要性作进一步论证。先就建立这样一个反腐监察机关的必要性在全党和全社会取得基本共识，再谈下一步，是最稳妥的安排。

既定规划基本不变时国家监察立法预案之完善

改革的任务很繁重，且“全国一盘棋”，因此，为建立国家监察体制而修宪、立法的路线图和时间表可能无法调整。这完全可以理解。此处所谓既定规划基本不变，包括已经制定的路线图和时间表能调整的应该调整，实在难以调整的就按计划推进两方面的含义。

在具体讨论国家监察立法方案调整的时候，特别需要强调真诚地面对宪法、尊重宪法，须尊重和保障宪法确认的公民基本权利，包括作为被监察对象的各级官员的公民基本权利。做到了这一点，就具备了道义高度，具有了道义力量，否则就可能失掉这份宝贵的软实力。还有，历史经验和当代世界各国反贪廉政的经验教训表明，要获取足够反贪廉政效果，不能过度依靠提高反贪机构的法律地位和加强其权力的方式，而是必须充分发挥以人民代表大会制度为根本的中国宪制的整体效用，其中尤其应该重视有效保障公民基本权利必然形成的遏制腐败的作用。反贪廉政须激发公共机关行使权力和普通公民运用基本权利的两个积极性。缺乏普通公民充分参与的反贪腐体制难以真正奏效，中国历史上明太祖把贪腐较严重的官员都弃尸街头，或枭首示众、剥皮实草，反贪效果仍然有限。反贪腐机构位高权重而又缺乏有效权力制约和民主监督，其本身也可能成为贪腐之源，甚至可能比其他机构腐败更严重。

基于以上考虑，笔者就现有监察立法规划的完善，提出14项具体构想。

1.按国家政权性质的要求和实行制定法制度的惯例，我国设立监察机关的法律的全称，最好是《中华人民共和国人民监察委员会组织法》，但如果出于其他因素的考虑必须用《中华人民共和国监察法》的名称，那可以把监察机关组织法全部应有内容纳入其中，以形成一部综合性监察法的方式来解决名与实冲突的问题。另外，监察机关前不冠以“人民”二字的理由需作出说明。

2.按宪法，国家监察机关只宜“依法”行使职权，不能“依宪”行使职权，因而那种试图让国家监察机关依宪行使职权或责成国家监察机关“维护宪法”的想法应放弃。宪法学界的主流观点是：全国人大及其常委会可直接依宪行使职权；国家主席、国务院、中央军委有少许直接依宪行使的职权；法院、检察院都是“依照法律规定”，以办理案件形式具体行使审判权、检察权的国家机关，无权直接适用宪法；办理具体案件的机关直接依宪行使职权会有大弊端，不可行。这个共识应当也适用于主要以调查和办案方式行使职权的国家监察机关。试图让国家监察机关及其官员直接依宪法行使职权之类的规定是不适当的。

3.关于监察机关及其官员调查职务犯罪适用监察法而不适用《刑事诉讼法》之设想，违背宪法的规定和精神，不应该继续坚持。现有的国家监察立法预案安排国家监察机关调查职务犯罪适用监察法而不适用《刑事诉讼法》，目的在于克减担任公职的这部分公民根据宪法享有的人身权利，因而有置这部分公民于受歧视地位的可能。《宪法》第33条第2款规定：“公民在法律面前一律平等。”该条第4款规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”这里要特别注意，《宪法》规定的是“任何公民”都享有宪法和法律规定的权利，这个规定不允许最高国家权力机关和任何其他组织把担任公职的公民排除在受宪法、法律平等保护的公民群体之外。在职务犯罪调查方面，监察机关应当同此前的检察机关一致，遵守《刑事诉讼法》。国家监察体制改革在基本人权保障方面只能向前走，不能倒退。

4.综合性的监察法可将留置时间分两档，形成级差，区别对待。按现有的改革规划，监察机关不分级别，采取留置措施的时间一律为3个月，报上级监察机关批准可延长一次，也一律是3个月。另外，留置应只适用于涉嫌职务犯罪的被调查对象，违纪和一般违法案件的被调查对象不应适用留置。如果一定要将留置措施适用于违纪和一般违法的监察对象，法律应另行具体规定多少日或多少小时。

5.按宪法相关条款的规定和精神，综合性的监察法宜规定，留置若超过《刑事诉讼法》规定的刑事拘留时间，必须报检察院批准。从现有改革方案规划的剥夺被调查者人身自由的时间长度看，留置是比逮捕严厉得多的刑事强制措施，应该报检察院批准，否则明显不合乎宪法。监察法若规定监察机关无须人民检察院批准可将监察对象留置3个月甚至6个月，有可能涉嫌严重违反宪法的规定和精神的，不可行。

6.综合性的监察法对涉嫌犯罪行为的调查范围，最好限于涉嫌贪污受贿犯罪的案件，非贪腐职务犯罪案件的侦查权宜仍由检察院行使。关于监察机关的权限范围，现有监察改革设想坚持的是调查职务违法和职务犯罪。对此，应该考虑调整为调查职务违法和涉嫌贪污贿赂的职务犯罪行为。

7.综合性的监察法应具体规定监察机关的工作责任制。现有国家监察体制改革设想对监察机关的工作责任制尚未涉及，这显然是不够的。监察委员会是兼具行政和司法双重特征的国家机关，不宜实行首长负责制，可实行类似检察院的民主集中制。

8.对一些比较严厉的政纪和一般性违法处分，综合性的监察法应规定被处理人寻求救济的程序，受严厉处分的被处理人应可申请司法审查。维持监察权与被监察对象权利保障的平衡，是文明监察的基本要求。无论如何，对于开除公职这样剥夺生计、事实上包含许多财产内容的严厉处分，应当规定被开除者有权向法院提起行政诉讼。对于不服移送审查起诉的被调查对象，则应当根据刑事程序法律的相关规定，及时通知犯罪嫌疑人，由其向检察机关提出意见。

9.国家监察机关向其他国家机关等公共组织派驻常设监察机构、监察专员的做法不宜写进综合性的监察法。按现有改革设想，各级监察委根据工作需要，经批准，可以向本级党的机关、国家机关、管理公共事务的组织、所管辖的行政区域派出监察机构、监察专员。这可能违背宪法原则。

10.综合性的监察法应压缩监察机关监督检查道德操守的范围，将监督检查限于公德；至于私德，如果要加以检查，不妨留给党纪处理。法治社会的以德治国不是让国家直接制定和实施道德规范，将道德法律不加区分，而主要是强调立法要考虑道德教化的要求，执法和司法要在自由裁量的限度内鼓励优良道德操守，贬抑不道德行为。

11.综合性的监察法应包含防止选择性办案的规定。反腐败过程中选择性办案，是国内外受广泛诟病的弊端，不仅对当事人不公平，也败坏了反腐败体制的声誉。但历来人们讨论监察法的内容，很少涉及为杜绝或遏止选择性办案而应当作出的规定。为杜绝或尽可能减少选择性办案，监察法应该作出一些有针对性的规定。

12.要采取措施防止综合性的监察法的立法过程出现本机关中心主义的立法倾向。现有监察法由中纪委主导起草，而各级纪委将来都会变身为监察委员会。现在正在进行的国家监察立法，存在着人们过去多有诟病的那种“部门立法”的可能性。这种情况下，立法草案的本机关中心主义倾向可能会十分明显。其具体表现，正像笔者在某试点省调查时听到的反映那样，是让监察机关的职权尽量多，义务尽量少，并竭力规避其他国家机关的权力制约和社会的民主监督。这种倾向在监察体制改革方案逐步完善的过程中应该努力消除。

13.反贪廉政是全体人民的事业，综合性的监察法应该为民主党派和无党派公民参与国家监察机关的工作提供组织框架。国家监察机关不应该是军事化的或类似反间谍机构的组织，也不应该是仅由中共党员构成的党务机关。反腐廉政牵涉到每一个人的利益，是每一个明白事理的人都关心的事情。所以，就职业性质而言，它应该是开放性较强、包容性较大的一种国家机关。开放性强、包容性大可以扩大中共领导的反腐廉政事业的民主基础或群众基础。从另一个角度看，这也可以说是保证反腐廉政事业有更多人参与、更多人为其担责，鼓励更多人为中共分忧。

14.综合性的监察法的有关文本草案应吸收已有立法经验，处理好立法技术问题。制定综合性的监察法这样的国家基本的法律，应该改变“宜粗不宜细”的传统指导思想，努力做到“粗”“细”适宜。

现有国家监察立法预案若能在以上方面获切实完善，按原定时间表和路线图推进，相信也会形成优良的改革成果。