论自治区自治条例的规范属性*

阙成平

论自治区自治条例的规范属性*

阙成平

长期以来，人们习惯性地将自治区自治条例认定为综合性、纲领性、原则性规定，具有“小宪法”的性质。各民族自治地方的自治立法实践也是在这一认识的指导下进行的，并导致了一些问题，最为突出地表现为5个自治区数十年来起草的十几、二十几稿的自治条例无一获得批准。这一习惯认知既缺乏规范依据的支撑，也是对“自治”的片面理解，还有悖于宪法设定的国家形式。理性的自治区自治条例的规范属性表现为实施性、具体性和变通性。

自治区；自治条例；规范属性

一直以来，无论是理论界还是实务界都习惯性地认为自治区自治条例①在我国，自治条例包括自治区、自治州、自治县三个层次，其规范属性是一致的。基于阐述的简洁、方便，本文仅就自治区自治条例进行探讨。是自治区实行民族区域自治的基本规范，在数量上只有一部，其规范属性不仅是综合性的、纲领性的，而且还承载着划分中央与自治区职权的职责，因而有“小宪法”之称。然而，在这一认识指导下，5个自治区数十年来起草的十几、二十几稿的自治条例草案无一获得批准的事实，要求我们对这一认识进行反思，重新审视自治区自治条例的规范属性。

一、自治区自治条例规范属性的习惯认知

关于自治区自治条例的规范属性，宪法、法律没有做出明确的规定，学术界也未形成统一的认识，主要提出了三种观点：一为“法律说”，［1］二为“特殊的地方性法规说”，［2］三为“自治法规说”，［3］但均未深入阐述。事实上，学术界更多的是笼统地给“自治条例”下定义，专门就自治区自治条例的概念进行定义的，只有一种表述：“自治区自治条例是由自治区的人民代表大会依照宪法、立法法和民族区域自治法的规定制定的，是关于在自治区内实行民族区域自治的基本规范性法律文件。”［4］这一定义将自治区自治条例定性为“实行民族区域自治的基本规范性法律文件”，意在表明自治区自治条例具有自治区基本法的性质，即通常所说的“小宪法”性质。

至于笼统的自治条例的概念，学术界的论述较多，但大同小异，归纳起来主要包括以下六种：其一，自治条例是指民族自治地方的人民代表大会根据《宪法》所确定的原则与程序，依照当地民族的特点而制定的调整民族关系的规范性法律文件。［2］其二，民族区域自治地方人大行使自治权制定的，有关本地区实行民族区域自治的基本制度的综合性的规范性法律文件。［5］354其三，自治条例是民族自治区、自治州和自治县人民代表大会依法制定的地方性法规，它与民族区域自治地方的单行条例、变通和补充规定一起构成民族地区的自治法规。［6］其四，自治条例是民族区域自治地方的人民代表大会根据《宪法》《民族区域自治法》和《立法法》，依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定的报法定机关批准的，调整本地方内的民族关系的综合性自治法规。［7］162其五，自治条例是指民族区域自治地方的人民代表大会依据宪法和法律所规定的基本原则，根据该民族区域自治地方的政治、经济和文化特点制定的、报经法定上级机关批准、备案的，调整该民族区域自治地方经济关系和社会关系，并规定该民族区域自治地方的自治机关的权力和义务的一种地方性法规。［8］其六，自治条例是指民族区域自治地方人民代表大会依法制定的，符合民族区域自治地方的政治、经济、文化特点，体现民族区域自治的基本原则，保障民族区域自治地方自治权有效行使的综合性自治法规。［9］46

通过对上述观点的概括、分析、取舍，笔者也曾将自治区自治条例定义为：自治区自治条例是指由自治区人民代表大会依照宪法和法律规定的基本原则，在法定职权范围内依照自治立法程序制定的，调整本自治区内的政治、经济和文化等各种社会关系的、自治性的基本规范。基于这些认识，可以得出自治区自治条例规范属性的习惯认知主要包括以下几个方面：

1．是综合性规范。自治区自治条例作为综合性规范，最直接的理由是其调整对象，即其所调整的社会关系，涵盖了自治区政治、经济和文化的各个方面。上述关于自治区自治条例的概念，尽管表述略有不同，但无疑都认可其调整对象的综合性，并认为自治区自治条例调整的社会关系不限于各种横向关系，而且涉及各种纵向关系，因为自治区一般还下辖县（自治县、自治旗）、（民族）乡（镇）两级地方，有的自治区还下辖自治州。自治区自治条例对自治区与其下辖地方之间的各种关系也需要进行规范。此外，在中央集权地方分权的体制下，自治区自治条例甚至还承担了规范中央与自治区之间关系的职责。正是在这个意义上，一些学者提出中央国家机关也要受自治区自治条例的约束。因此，将自治条例称为民族自治地方“小宪法”的观点从未受到质疑和批判。因为无论是宪法还是基本法，如各国成文宪法、德国基本法以及我国特别行政区基本法，都是综合性规范，不仅要对各种横向社会关系做出原则性规范，也要对各种纵向上的权利、权力配置做出原则性规范。而根据《宪法》《民族区域自治法》的规定，自治区自治条例的规范内容涉及自治机关的权力和义务、自治区的经济建设、自治区的财政管理、自治区的教育科学文化卫生体育事业、自治区的民族关系以及自治区的机关、团体和公民之间的相互关系等各个方面。［9］48由此可见，自治区自治条例立法事项十分广泛，属于综合性规范。

2．是纲领性规范。由于自治区自治条例属于综合性规范，涉及政治、经济和文化等各个方面，既要调整各种横向社会关系，还要协调各种纵向社会关系，寄希望于在一部自治条例中对所有问题做出明确的、具体的、可以直接实施的规定是不现实的。从立法技术来看，调整政治、经济、文化社会关系的规范具有不同的结构模式，无论是当今的立法技术，还是将来发展了的立法技术都无法将不同的具体规范整合在一部立法中；从立法的发展方向来看，立法不断从综合、单一、抽象走向分化、具体、规范的历史，决定了在一部自治条例中对政治、经济、文化等各种社会关系做出明确、具体的规定具有非逻辑性；从现有的立法实践来看，无论是自治州自治条例还是自治县自治条例，都是原则性规定、纲领性规定。因此，自治区自治条例也难以例外。事实上，理论界和实务界对自治条例“小宪法”说的默认也是自治区自治条例属于纲领性规范的明证：“自治条例具有民族自治地方的‘小宪法’之称。”“单行条例、变通规定和补充规定等自治法规必须要与自治条例保持一致性，自治条例的效力高于单行条例、变通规定和补充规定等自治法规。”［7］165“假设自治条例与单行条例属于同一位阶的法规，则在出现冲突的情况下便无从解决，因此，必须确定其中一种的效力高于另一种。我想没有人会认为单行条例的效力应当高于自治条例的效力，所以，单行条例就应该是自治条例的下位法。”［10］25

3．以规定自治事项为主要内容。自治区自治条例作为自治区实施民族区域自治的综合性、纲领性规范，其内容应以规定自治事项为主不仅是法理的必然要求，也是宪法、法律规定的逻辑结果。首先，根据《宪法》第一百一十五条的规定，自治区自治机关具有双重法律地位具有双重职权，表明自治区内的事项也可分为普通地方性事项和自治事项，但无论是宪法，还是法律既没有规定普通地方事项与自治事项的界限，也没有规定普通地方职权与自治权之间的界限，给自治机关职权的行使带来极大困难。要解决这一问题，就必须明确划分普通地方事项与自治事项的界限。具备这一职能的只有自治条例，因为国家显然没有自治区熟悉当地民族的实际情况，不宜直接以国家立法的形式划分普通地方事项与自治事项，而宜由自治区以立法的形式划分二者的界限，并辅以国家立法监督（如现行的报批程序、备案制度等）；其次，在自治区立法中，显然只有自治条例适合担此职责。自治区立法分为普通地方性立法和自治立法，其普通地方性立法与其他省、直辖市地方性立法不存在实质性区别，而省、直辖市地方性立法不存在划分地方事项与自治事项问题，因而自治区所面临的这一问题只能由自治立法来解决。根据宪法、宪法性法律的规定，自治区自治立法形式只有自治条例和单行条例，单行条例的单一性、具体性决定了其也无法承担划分地方事项与自治事项的职能，故只能由自治区自治条例担此职责；再次，自治区自治条例作为自治立法，其内容也只能以自治事项为主要内容。一方面，普通地方事项可能通过立法程序相对简单的地方性法规进行规范，不需要通过立法程序相对复杂的自治立法进行规范；另一方面，根据《宪法》、《民族区域自治法》和《立法法》的规定，自治区自治条例应当根据当地民族的政治、经济和文化的特点制定，表明其内容应以自治事项为主。

二、自治区自治条例规范属性习惯认知的反思

自治区自治条例规范属性习惯认知缺乏规范依据的支撑，对“自治”的理解有失偏颇，导致自治区与中央的关系有悖宪法确立的国家形式。

（一）自治区自治条例规范属性习惯认知缺乏规范依据的支撑

将自治区自治条例界定为纲领性规范、综合性规范，进而称其为“小宪法”，甚至“自治条例可以规定上级国家机关的责任”［11］，具有划分中央国家机关与自治区职权的职能。这一结论无论是从宪法的规定来看，还是从法律的规定来看，均找不到规范依据的支撑。

先看现行宪法，“自治条例”一词在宪法中出现4次（以自治区自治条例形式出现一次），其中3次出现在第一百一十六条中：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省或者自治区的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会备案。”一次出现在第一百二十一条：“民族自治地方的自治机关在执行职务的时候，依照本民族自治地方自治条例的规定，使用当地通用的一种或者几种语言文字。”至于54、75、78宪法关于“自治条例”的规定则更少：在75宪法中未出现，在54和78宪法中各出现一次，分别为54宪法的第七十条第四款：“自治区、自治州、自治县的自治机关可以依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，报请全国人民代表大会常务委员会批准。”78宪法第三十九条第二款：“民族自治地方的自治机关可以依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例，报请全国人民代表大会常务委员会批准。”此外，1949年通过的宪法性文件《共同纲领》也规定了民族区域自治制度，但没有“自治条例”的规定。从这些规定来看，宪法只是规定了“自治条例”这一概念，并没有规定其内涵，也没有规定其性质，更没有明确其规范属性。无论是从语义的角度，还是从规范的角度，或者从法理的角度，我们都无法从这些规定中解释出“纲领性”“综合性”“小宪法”等含义。

如果说宪法不适合给“自治条例”下定义的话，那就让我们再看看宪法性法律的规定。首先看专门规定民族区域自治制度的《民族区域自治法》的规定。“自治条例”在《民族区域自治》中共出现6次，分别为第十四条第四款一次：“民族自治地方的自治机关的组织和工作，根据宪法和法律，由民族自治地方的自治条例或者单行条例规定。”第十九条三次：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效，并报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”第二十一条一次：“民族自治地方的自治机关在执行职务的时候，依照本民族自治地方自治条例的规定，使用当地通用的一种或者几种语言文字；同时使用几种通用的语言文字执行职务的，可以以实行区域自治的民族的语言文字为主。”第六十七条第二款一次：“在民族自治地方的企业、事业单位，应当尊重当地自治机关的自治权，遵守当地自治条例、单行条例和地方性法规、规章，接受当地自治机关的监督。”这些规定均未明确“自治条例”的含义。再看《立法法》的规定。“自治条例”一词在《立法法》中出现的次数最多，达31次之多，其中最为关键的是第七十五条，该条第一款与现行《宪法》第一百一十六条、《民族区域自治法》第十九条的规定基本一致，是授予民族自治地方自治立法权的规定，其第二款是关于自治立法内容及其限制的规定：“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”同样没有对自治区自治条例的含义进行界定。至于在其他条款中出现的“自治条例”一词，同样是以概念形式出现。这是《立法法》性质所使然。鉴于所涉条文较多，故不一一列举。

此外，《老年人权益保障法》第八十三条、《民事诉讼法》第十六条、《妇女权益保障法》第六十条第二款、《婚姻法》第五十条、《收养法》第三十二条、《森林法》第四十八条、《刑法》第九十条、《民法通则》第一百五十一条、《继承法》第三十五条也有关于民族区域自治立法的规定，主要内容是授权民族自治地方的人民代表大会根据当地民族的实际对这些法律的规定进行变通或补充，但并没有规定“变通”“补充”应当采取的形式，也没有对“变通”“补充”进行定义，或明确其内涵。因而，导致学术界关于民族区域自治立法的形式一直存在较大的争议，争议的焦点是“变通规定”“补充规定”是不是民族区域自治立法的形式。至于自治立法形式的定义、内涵和属性，无论是宪法，还是宪法性法律、抑或其他法律，都没有做出明确的界定或解释。因而，简单地、想当然地将自治区自治条例定性为纲领性、综合性规范，具有“小宪法”的性质是不恰当的。

（二）自治区自治条例规范属性习惯认知凸现的法理问题

自治区自治条例规范属性的习惯认知既无法阐释“自治”与“纲领性”、“综合性”等基本规范属性之间的逻辑关联问题，也无法化解自治区自治条例与《民族区域自治法》之间的矛盾和冲突，更不能辩证认识自治区自治条例与单行条例之间的关系，存在较为严重的法理问题。

1．“自治”与“纲领性”“综合性”等基本规范属性之间的逻辑关联问题。民族区域自治制度作为我国的基本政治制度，形成于中国革命时期。中华人民共和国成立后，这一制度通过宪法性文件《共同纲领》和54宪法确定。此后，尽管社会动荡、宪法也历经磨难，但这一政治制度始终得以保存。然而，无论是宪法还是法律，从未对“自治”一词做出明确的界定。那么，我们应当怎样来理解“自治”？

就中文语境而言，“自”是指“自己”或“自我”，“治”则为“治理”。［12］1534，1489二者合起来就是自我治理的意思，是相对于他治而言的。这一意义在我国古已有之，如“离为数十部，酋各自治”。［13］此外，“自治”还有自我治罪、自行处理的意思：“诸将徇地，至，令之不是者，系而罪之，以苛察为忠，其所不善者，弗下吏，辄自治之。”［14］但是，现代政治学意义上的“自治”主要来自西方的“self－government”“self－rule”“autonomy”“self－administration”等政治术语，指“自己管理自己的事务”。基于这些认识，结合我国实际，《汉语大词典》将“自治”解释为“民族、团体、地区等除了受所隶属的国家、政府或上级单位领导外，对自己的事务行使一定的权力。如自治区，民族区域自治。”［15］1318－1319至于民族区域自治中的“自治”，学者们认为有两层含义：“第一，‘自治’意味着自我，尊重个体自我的存在是实现自治的前提，个体自我价值的实现是自治价值的意义所在。”“第二，在统一的国家领导下和在不违背宪法和法律基本原则的前提下，实现少数民族自治集体权利与少数民族公民个人权利的统一，国家权力与义务的统一。”［16］

由上可见，“自治”一词的语义是强调民族、团体内部事务的自我治理，与“纲领性”“综合性”等含义并不存在必然的逻辑关联，也无法从法理角度得出自治区自治条例具有纲领性、综合性等基本规范的属性，更不能想当然地称其为“小宪法”。

2．“自治区自治条例”与《民族区域自治法》之间的矛盾和冲突问题。《民族区域自治法》作为自治区实行民族区域自治的基本法律，其内容涵盖了自治区政治、经济和文化的各个方面，所调整的社会关系既有纵向的也有横向的，故其规定均为原则性、纲领性的，具有明显的综合性、纲领性特征，显然是自治区实施民族区域自治制度的“宪法”性文件。因而，习惯认知意义上的自治区自治条例与《民族区域自治法》具有同质性，其制定不仅缺乏必要性，也不可避免照抄照搬《民族区域自治法》的规定，或者与《民族区域自治法》的规定发生矛盾和冲突，因为二者的立法主体、利益诉求、立法实际等存在重大区别。就法理而言，将自治区自治条例认定为实行民族区域自治的“小宪法”是难以成立的：一方面，无论是从法理的角度还是从世界各国的实践来看，“宪法”性文件通常只能由国家最高立法机关制定，而不能由地方立法机关制定，即便联邦制国家的联邦成员可以制定自己的宪法，但联邦成员宪法并不能逾越联邦与联邦成员之间的权限划分问题，所涉事项局限于联邦成员的内部事务。就我国实际而言，更符合“小宪法”之称的规范性文件应当是《香港特别行政区基本法》和《澳门特别行政区基本法》，二者规定的自治程度也更高。但是，不仅这两部法律是由全国人大制定的，而且这两部法律分别在第七十三条第一项、第七十一条第一项中规定香港、澳门特别行政区立法机关，“根据本法规定并依照法定程序制定、修改和废除法律”，“依照本法规定和法定程序制定、修改、暂停实施和废除法律”，即特别行政区立法机关只有制定普通法律的权力，而并没有制定“宪法性”规范的权力。另一方面，一般而言，只有宪法、宪法性法律才有序言。在我国，除宪法外，设有序言的法律只有三部，分别为《香港特别行政区基本法》《澳门特别行政区基本法》和《民族区域自治法》。前两部法律的“小宪法”性质直接反映在其名称中，而《民族区域自治法》作为民族自治地方“小宪法”的属性也十分明显，无需论证。可见，以“小宪法”面目出现的自治区自治条例存在较为严重的悖论。

数十年来，各自治区所起草的十几、二十几稿的自治区自治条例草案得不到批准，备受学术界诟病，并将原因归结为自治区自治立法权只是“半个立法权”“法案起草权”以及上级国家机关的放权让利问题等。［17］这一结论显然过于简单，因为无论是从各自治区起草的自治条例草案来看，还是从已经生效的自治州、自治县自治条例来看，都是基于自治条例是综合性、纲领性规范、“小宪法”而起草（制定）的，因而在形式和内容上基本上是照抄照搬《民族区域自治法》，并因此存在一些严重问题，一是不能体现当地民族特点、为立法而立法等问题。［18］二是自治区自治条例担当了国家宪法、法律的职责：“制定自治条例的过程实际上是把国家利益与少数民族特殊利益通过客观、合理的形式与机制加以协调的过程，以确定协调利益的合理标准。”“在自治条例中规定哪些问题，即从不同主体的利益关系中确定享有利益与履行义务的界限，以维护利益的整体性。”［2］自治区自治条例是“调整本地方内的民族关系以及本地方与上级国家机关关系的综合性自治法规”［19］61，甚至提出行政法规也不得与自治区自治条例相抵触［1］，“自治条例有权规定国家（中央） 和上级国家机关的责任”［11］等论调。然而，上级国家机关在审查自治区报批的自治条例时对这些观点进行了无情打击，如国务院有关部委就广西壮族自治区报批的第十八稿自治条例的意见中指出，“与我部有关政策相冲突”，“根据我部XX暂行条例办”，“广西要价太高”等。［20］131三是所有的自治条例均对人民法院和人民检察院作出了规定，且是以专章的形式，或与自治机关并列的形式作出。这明显不当，因为根据《宪法》第一百一十二条的规定，只有民族自治地方的人民代表大会和人民政府才是自治机关，而人民法院和人民检察院职能的独立性也不宜通过自治条例作出规定。事实上，根据《立法法》第八条第一、十项和第九条的规定，司法制度属于法律绝对保留的事项，不能通过自治条例进行规范。就我国地方立法实践来看，也不存在通过地方立法来规范人民法院和人民检察院的现象。

3．自治区自治条例与单行条例之间的法律地位问题。基于自治区自治条例“小宪法”属性的理解，部分学者认为自治条例的效力高于单行条例，［21］是单行条例的制定依据，［22］是自治条例的下位法，即单行条例的条款不能与自治条例的条款相抵触。在这种思维定式下，必然得出自治区单行条例等自治立法的制定依赖于自治区自治条例的制定，因而必须优先制定自治条例。这大概就是各自治区自成立之日起即着手起草自治条例，但基本上没有起草单行条例的主要原因。由于自治区自治条例的“内容涉及方方面面，特别是规定自治权属于经济这一块的内容，都要涉及国务院有关部委放权让利的事，很难取得这些部门的同意……”［17］，造成5个自治区至今既没有制定自治条例，也没有制定单行条例，使自治区自治立法处于空白状态。

这一思维定式的谬误是显然的，也是自治区自治立法裹足不前的重要原因。首先，这一思维定式不符合宪法、法律的规定，具有主观臆想性。根据前文所引宪法、法律条文可知，无论是现行宪法还是历史上的宪法，抑或宪法性法律，均将自治条例和单行条例予以并列规定，从未出现过任何形式的从属规定。我们既无法从这些规定中解释出自治条例是单行条例的立法依据，也无法解释出自治条例应当具有“纲领性”“综合性”“小宪法”的性质，更无法得出民族自治地方只能制定一部自治条例的结论。这样的性质和结论也无法通过法理予以解释。其次，这一思维定式自身存在逻辑上的混乱性。一方面，这一思维定式认为单行条例必须以自治条例为立法依据，不得与自治条例相抵触；另一方面，又提出“当两者（指自治条例和单行条例）规范竞合时，基于‘特别法优于一般法’的规则，单行条例应当具有更高的优先级”［23］。我们知道法律必须依据宪法制定，并不得与宪法相抵触，难道当法律与宪法发生规范竞合时，法律也应当具有更高的优先级？事实上，根据前引宪法、法律条文的规定，自治条例和单行条例的立法主体均为民族自治地方的人民代表大会，立法依据均为“当地民族的政治、经济和文化的特点”。因此，二者的法律地位应当是同等的，不存在高低之分，更不存在依据之说。最后，基于自治区自治条例是单行条例制定依据的定势思维，必然得出应当优先制定自治条例、以自治条例为自治立法基础的结论。这就是为什么5个自治区自成立之日起即着手起草自治条例草案，却几乎忽略了单行条例的立法工作。而作为纲领性、综合性、“小宪法”性的自治区自治条例至今无一获得批准，导致自治区自治立法的空白状态，以致几大自治区形成了地方立法、单行法已基本上可以解决问题，没有必要制定自治条例的认识，［24］严重影响了自治区自治立法的健全和完善。

（三）自治区自治条例规范属性的习惯认知背离了我国的国家形式

国家形式通常包括政权组织形式和结构形式两个方面。根据宪法规定，我国的政权组织形式为人民代表大会制度，实行单一制的国家结构形式。自治区自治条例规范属性的习惯认知既不符合我国的结构形式，也背离了我国的政权组织形式。

1．自治区自治条例规范属性习惯认知不符合我国是单一制国家这一基本国情。就法理以及世界各国的实际而言，国家结构形式通常仅限于单一制和联邦制两种类型。单一制的标志主要包括：全国只有一部宪法以及相应的法律体系，只有一套国家机关体系（包括立法机关、行政机关和司法机关），是代表国家进行国际交往的唯一主体；各行政单位或自治单位均受中央政府的统一领导，不能脱离中央而独立。而联邦制的基本标志是：联邦和联邦成员分别有自己的宪法和相应的法律体系，以及各自的国家机关体系，联邦成员甚至可以自己的名义进行国际交往。

把自治区自治条例认定为纲领性、综合性规范，具有“小宪法”的性质，其实质是一定程度上把自治区与国家的关系界定为联邦关系，否定了我国单一制国家结构形式这一基本国情。尽管有学者认为我国宪法并未明确规定实行单一制，并且我国除一般地方外，不仅存在民族自治地方，还存在高度自治的特别行政区，因而质疑我国的单一制国家结构形式。我们认为这些质疑是不能成立的。首先，把自治区与国家的关系界定为联邦关系明显不能成立：从历史来看，自秦汉统一以来，中央集权制是我国历史发展的主流，既没有提供形成联邦制思想的土壤，也没有形成任何联邦制实践；从现实来看，无论是自治区，还是其他民族自治地方，抑或是实行高度自治的特别行政区，都不具有联邦成员的任何特征。其次，就宪法的规定来看，显然是按照单一制国家结构形式确定民族自治地方与国家的关系：其一，宪法序言明确指出“中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家”。强调的是大一统的民族历史发展，不宜适用联邦制；其二，宪法第二条明确规定“中华人民共和国的一切权力属于人民”。即国家权力具有高度的集中性和统一性，不符合以分权为主要特征的联邦制国家政权设计要求；其三，宪法第四条第三款规定“各民族自治地方都是中华人民共和国不可分离的部分”。表明民族自治地方与普通地方具有同质性，都是国家的组成部分，具有地方性。这可以从宪法第一百一十五条的规定得到印证：“自治区、自治州、自治县的自治机关行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权。”其四，宪法第五条第二、三款规定“国家维护社会主义法制的统一和尊严”“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”。这是典型的单一制国家关于法律制度的要求。最后，由于民族自治地方的经济、社会、文化发展普遍落后于一般地方，需要国家和其他地方较多的支持和帮助，对中央的依赖程度较高，更宜适用单一制来加快发展。

2．自治区自治条例习惯认知违背了我国的政权组织形式。基于自治区自治条例是纲领性、综合性规范，具有“小宪法”性质，学术界普遍认为自治条例具有规范上级国家机关行为的职能：“自治区的自治条例是……调整自治区内民族关系及自治区与中央有关国家机关关系的综合性自治法规。”［25］196自治条例不仅可以规定上级国家机关的责任，而且应该规定上级国家机关的责任。［26］自治条例与地方性法规的区别就在于可以规范上级国家机关的行为。［27］“自治条例不再是能不能规定，而是必然要规定上级国家机关的责任的问题。”“实践中有的自治县自治条例规定了上级国家机关责任的事实，以及人们对这种规定引以为豪。”［11］

这些论调显然是不能成立的。根据前引《宪法》第一百一十六条、《民族区域自治法》第十九条和《立法法》第十九条的规定，我们既不能推出自治区自治条例可以规定的内容，也不能得出同“授权自治条例可以规定中央和上级国家机关责任的内容”［11］。就法理而言，自治条例规定上级国家机关责任说同样不能成立。［11］这是由我国的政权组织形式所决定的。《宪法》第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民”“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。 这不仅是关于我国政权组织形式的宪法规定，也是关于国家权力必须集中行使的规定，同时也表明国家权力和地方权力存在一定的划分，并通过第三条第四款规定了划分国家权力和地方权力的原则：“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”民族自治地方的人民代表大会不能代表全国人民，也很难从整体上协调国家利益和地方利益，不仅不能通过以地方性、自治性为主要特征的自治条例来规范上级国家机关的行为，而且还必须接受上级国家机关的领导。

三、自治区自治条例规范属性的理性认识

自治区自治条例作为自治立法形式之一，其规范属性的认定对民族区域自治制度的健全和完善无疑具有基础性作用。为准确、完整地把握自治区自治条例的规范属性，我们必须保持一种理性的态度。

（一）理性认识自治区自治条例规范属性的前提

理性认识自治区自治条例的规范属性，无疑要求我们以法理分析为基础，以宪法、法律的规定为依据，同时也必须具备一定的前提条件。这些前提条件可以概括为以下三个方面。

1．正确认识制定自治区自治条例的目的。民族问题历来是国际社会的焦点和热点。纵观我国历史，事实上也是一部民族冲突、融合史。作为历史的发展和延续，当今我们不仅要化解民族矛盾和冲突，更要促进民族团结、发展和繁荣。为实现这一目标，我们不仅将民族区域自治作为一项基本政治制度，还制定了《民族区域自治法》，并将实行民族区域自治的目的确定为“保证民族自治地方自治机关充分行使自治权，照顾各民族自治地方的特点和需要，使自治机关有大于普通地方的自主权。”［28］《民族区域自治法》作为全国人民代表大会制定的基本法律，无论是从其作为上位法的法律地位来看，还是从其规定的内容来看，无疑都是民族自治地方自治立法的依据，是民族自治地方实行民族区域自治的“小宪法”。自治区自治条例作为实施《民族区域自治法》的下位法，显然不宜再以“小宪法”的面目出现，只作原则性、纲领性规定，而应当将《民族区域自治法》的原则性、纲领性规定予以明确化、具体化，在自治区得到有效实施，使民族区域自治制度得到实现。因此，我们认为，制定自治区自治条例的目的应当是实施宪法、法律关于民族区域自治的原则性、纲领性规定，而不是再次作原则性、纲领性规定，更不是为民族自治立法提供立法依据。

2．准确把握“自治”的内涵。“自治”一词的本源含义，根据前文的分析，是相对于“他治”而言的，即排除外来干预的、对内部事务的自我治理。正是基于这一认识，自治条例被认定为“小宪法”性规范，“一个自治地方只能有一部自治条例”。［7］219这一结论既缺乏理论分析，也缺乏宪法、法律的支撑，经不起推敲，难以成立。一方面，无论是从政治制度层面来看，还是从法律制度规定来看，我国都没有对“自治”的含义作出明确界定，我们不能简单地将“自治”的本源含义直接套用于民族区域自治制度。事实上，根据《宪法》第四条第三款的规定，民族自治地方与其他地方一样都是中华人民共和国的组成部分，必须接受国家的统一领导。这在《民族区域自治法》序言中得到了强化：“民族区域自治是在国家统一领导下，各少数民族聚居的地方实行区域自治，设立自治机关，行使自治权。”这表明民族区域自治不仅不能完全排除“他治”，而且必须接受国家的统一领导和不违背宪法和法律的基本原则。［16］另一方面，就宪法、法律的规定来看，“自治”的内涵均非其本源含义，而更多地表现为“变通”，即根据当地民族的政治、经济和文化特点对法律和行政法规进行变通，直接依据为《立法法》第七十五条第二款：“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定”。其他法律，如《老年人权益保障法》第八十三条、《民事诉讼法》第十六条、《妇女权益保障法》第六十条第二款、《婚姻法》第五十条、《收养法》第三十二条、《森林法》第四十八条、《刑法》第九十条、《民法通则》第一百五十一条、《继承法》第三十五条等关于民族区域自治立法的规定，也是关于“变通”的规定，与《立法法》的规定构成特殊与一般的关系。

3．辩证分析自治区自治条例与单行条例的关系。相对于自治区自治条例而言，我们对单行条例的研究较少，关于单行条例的性质和法律地位都是基于与自治条例的比较而得出的，因而将其定性为解决某一个方面的特殊问题的规定，强调其“单一性”特征。［29］18但是，根据辞海的解释，“单行”的本意是“单独实行”“单独降临”“单独刊行”“单向行使”。就这些含义来看，并没有突出“单一性”，而是突出“单独”性，即不与他人发生交集、不受他人干预的意思，更符合“自治”的意思。从这个意义上来说，自治条例和单行条例的内涵是一致的，是“自治”的不同表达方式，二者之间不存在立法依据、效力高低之说。这就是为什么宪法、法律将自治条例、单行条例予以并列规定的原因。既然如此，宪法、法律为何还要分别使用这两个概念？这是因为虽然二者均为自治立法形式，但立法的事项存在区别。

任何国家，无论是实行联邦制还是实行单一制，都不同程度存在中央与地方、联邦与联邦成员之间的立法分权问题，即通过宪法、宪法性法律规定哪些事项由中央（联邦）立法，哪些事项由地方（联邦成员）立法，哪些事项由中央（联邦）与地方（联邦成员）共同立法。就世界各国的宪法规定及实践来看，主要有中央（联邦）集权模式、地方（联邦）分权模式，如美国为联邦分权模式的代表，根据美国联邦宪法的规定，联邦政府的权限以列举的方式做出专门规定，联邦成员的权限则“凡是宪法没有授予联邦政府的权力和没有禁止各州政府享有的权力都保留给各州的政府和人民行使”。而采用联邦集权模式的国家以印度为典型。根据印度宪法附表七的规定，联邦政府的立法事项为97项，各邦立法事项为66项，联邦与各邦共同立法事项为47项。

从地方（联邦成员）立法来说，无论是在集权模式下还是在分权模式下，其立法主要涉及两个方面，一是对中央（联邦）立法进行明确化、具体化的实施性立法。这类事项通常涉及国家主权、国家的基本制度及中央（联邦）与地方（联邦成员）的关系等问题；一是本地专属立法事项。这类立法事项通常不涉及国家主权、国家基本制度、中央（联邦）与地方（联邦成员）的关系等问题。这一分析得到了《立法法》的证实，突出表现在第七十三条第一款第一、二项关于地方立法事项的规定：“为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”。此外，该法第八十二条关于地方政府规章立法事项的规定也是这一分析的体现。因此，我们认为自治区自治条例和单行条例立法事项的区别也在于此。鉴于授予民族自治地方较多自主权的制度安排，自治条例以“变通”不适合当地民族实际的法律、行政法规的规定为主要内容，单行条例以规定地方性事项为主要内容。单行条例在规定地方性事项时，如果法律、行政法规有类似的规定，作为实行民族区域自治的单行条例，无疑也可以根据当地民族的实际“变通”法律、行政法规的规定。有人可能会认为这混淆了地方性立法事项与自治立法事项的界限。对此，我们已在前文中阐述了区分地方性立法事项与自治立法事项的非现实性。此外，我们在此所要表明的意识只是明确自治立法事项与地方性立法事项一样也分为执行性、地方性两个方面，而并非将二者混同。但是，笔者认为宪法、法律人为将自治区立法分为两个方面是非理性的，并拟另行撰文阐述这一观点。

（二）符合理性的自治区自治条例的规范属性

鉴于前文的分析和认识，结合我国中央集权、地方分权的立法体制及单一制的国家结构形式，特别是“民族自治地方同其他地方一样，必须服从中央统一集中的领导”［30］这一基本事实，我们认为符合理性的自治区自治条例的规范属性为：特殊的地方性法规。［2］具体而言，可从以下三个方面来认识这一规范属性。

1．实施性。我国自秦汉以来形成的中央集权体制及单一制的国家结构形式，为现行宪法以规范的形式所认可和肯定，决定了我国任何行政区域，包括民族自治地方，乃至特别行政区，都是国家不可分离的组成部分，都必须服从中央统一集中的领导，执行、实施国家的政策和法律、法规。由于我国地域辽阔，各个地方的自然、历史状况以及经济、文化和社会发展存在较大差异，需要将国家的法律、法规与当地的实际予以结合。这一现实需要是在我国社会实践中所提出，并通过宪法、法律授予地方立法权来实现。但是，中央集权体制及单一制国家结构形式要求，任何地方都没有独立性或半独立性，地方立法的目的是实施法律和行政法规。自治区作为国家不可分离的组成部分，其自治条例无疑也属于地方立法范畴，也应以实施法律和行政法规为其立法目的。

2．具体性。自治区自治条例的实施性要求其内容应当明确、具体，这是由我国国家立法的性质及实际所决定的。一方面，国家立法以协调、兼顾全局利益和整体利益为目的，在制定规则时主要立足于国家层面，对地方的实际可能考虑不足，也很难制定出具有操作性的规范，需要地方立法通过明确化、具体化予以补充和完善；另一方面，各个地方自然、历史及经济、文化、社会发展方面的差距，对实施国家立法的具体操作存在不同要求。因而，国家立法只能作原则性、抽象性、纲领性规定，而将具体性、明确性规范授予地方立法完成，即通过中央和地方共同立法、协调立法来完成国家立法目的。自治区自治条例作为实现民族区域自治制度的重要立法形式，当然也应当以明确法律、行政法规的原则性、纲领性规定为其主要内容。

3．变通性。自治区自治条例作为实行民族区域自治制度的重要规范，也是实现自治机关有大于普通地方自主权的重要规范。这一要求是自治区自治条例区别于地方性法规之所在，即自治区自治条例相对于地方性法规所具有的特殊性。根据我们在前文中关于宪法、法律相关规定的分析，这种特殊性表现为变通法律和行政法规。这是由我国的政权组织形式和国家结构形式所决定的，一方面，本源意义上的“自治”，或者纯粹意义上的“自治”与我国的政权组织形式和国家结构形式不兼容；另一方面，实行民族区域自治制度必然要求自治机关有大于普通地方的自主权。否则，民族区域自治制度就没有意义。能将二者有机结合起来的显然是“变通”，即授予自治机关对不符合当地实际的法律、行政法规的规定进行变通。这既从整体上维护了国家法制的统一和融贯，也有利于加强自治区的自主权，促进自治区经济、文化和社会发展。

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ON THE SPECIFICATION NATURE OF REGIONAL AUTONOMOUS REGULATIONS

Que Chengping

The regional autonomous regulations have long been regarded as comprehensive and guiding，principled stipulations，bearing characters of the constitution．The legislation practice in all five minority autonomous areas is carried out under this guidance and leads to some problems，the most prominent performance of this is that teens and twenties draft of autonomous regulations haven't been approved for decades．This habitual cognition lacks support of criterion and exposes the bias understanding of ＂autonomy＂， negating the form of state set by the constitution．The rational specification nature of autonomy regulations would be practical，concrete and flexible．

autonomous regions；autonomy regulations；specification nature

罗柳宁﹞

【作 者】阙成平，贵州财经大学副教授，法学博士。贵阳，550025

D633．0【文献识别码】

1004-454X（2017） 06-0016-010

国家社会科学基金项目“民族区域自治地方立法权限研究”（15XMZ004）。