我国刑法修正中犯罪化现象反思

龚红卫

内容摘要：现行刑法颁布至今出台的九个刑法修正案一直在进行犯罪化，鲜有非犯罪化。强调在风险社会中防范遭遇风险而一味地犯罪化不符合大国刑事法治的理念，需要理性地对待犯罪化与非犯罪化。在我国，犯罪化不是规范意识培养与形成的唯一路径，也并不能对违法与犯罪的界限定纷止争，所以犯罪化在民权刑法本位观背景下须慎行。泛犯罪化有违宽严相济的刑事政策，有悖犯罪的本质和生成规律。今后在危害行为治理体系中，需关注制度构建，培养全民规范意识；注重刑法与相关部门法尤其是行政法的衔接。在刑事立法中适时非犯罪化、适度犯罪化。

关键词：刑法修正；犯罪化；非犯罪化；宽严相济刑事政策；治理

党的十八大报告中确立的“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”新十六字方针取代党的十一届三中全会提出的“有法可依、有法必依、執法必严、违法必究”，开启了我国依法治国的新时代，这一方针的提出正好说明我国不再处于无法可依的状态，法律体系已经较为完备，今后立法必须讲究科学性才能进一步完善法律体系。在社会结构转型时期，各种新的经济关系和社会关系层出不穷，立法对此反应特别及时。在刑事立法方面，2015年刑法修正案（九）一下新增20个罪名，这可谓是立法上的大手笔。但是纵观现行刑法从1999年到2015年间一共颁布的九个刑法修正案，一直都是在新增罪名进行犯罪化，却鲜有过非犯罪化，这一现象值得我们审慎地去观察和思考。

一、刑法修正中犯罪化现象的梳理

犯罪化通常是指“通过刑事立法程序将某一具有可罚性的严重不法和有责的行为赋予刑罚的法律效果，使之成为刑法明文规定处罚的犯罪行为”， 就是将原先并不为刑法所规制的违背规则的严重不法行为界定为犯罪的过程，包括立法和司法两个方面的犯罪化。司法上的犯罪化涉及到程序法，但不管怎样一定符合罪刑法定原则。本文不考察司法上的犯罪化，只检视现行刑事立法中（特指九个刑法修正案，下文简称“刑修”）的犯罪化现象。

依据两高关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的相关补充规定，我国1997年刑法典当年确定的罪名共有412个，至2015年8月29日止共增加了56个罪名删除了1个罪名，总计467个罪名，其中还不包括通过修改旧罪犯罪构成、降低犯罪门槛等方式以扩大犯罪圈的改造型犯罪化，只包括创设新罪的纯粹型犯罪化。具体的分布如下：1999年12月25日颁布的刑修（一）新增了4个罪名，即隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，编造并传播证券、期货交易虚假信息罪；操纵证券、期货交易价格罪（骗购外汇罪虽是1998年12月29日颁布的单行刑法《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》创设的罪名，本文统计新增罪名时并未将其纳入修正案新增罪名中，这里单独说明）。2001年8月31日颁布的刑修（二）有修改条文但并没有增设罪名。2001年12月29日颁布的刑修（三）增设了1个罪名，即资助恐怖活动罪。2002年12月28日颁布的刑修（四）增设了3个罪名，即雇佣童工从事危重劳动罪，执行判决裁定失职罪，执行判决、裁定滥用职权罪。2005年2月28日颁布的刑修（五）增设了3个罪名，即妨害信用卡管理罪，过失损坏武器装备、军事设施、军事通信罪，窃取、收买、非法提供信用卡信息罪。2006年6月29日颁布的刑修（六）增设了10个罪名，即大型群众性活动重大安全事故罪，不报、谎报安全事故罪，虚假破产罪，背信损害上市公司利益罪，违法运用资金罪，骗取贷款、票据承兑、金融票证罪，组织残疾人、儿童乞讨罪，背信运用受托财产罪，枉法仲裁罪，开设赌场罪。2009年2月28日颁布的刑修（七）增设了9个罪名，即利用未公开信息交易罪，组织、领导传销活动罪，组织未成年人进行违反治安管理活动罪，非法获取公民个人信息罪，出售、非法提供公民个人信息罪，利用影响力受贿罪，非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，伪造、盗窃、买卖、非法提供、非法使用武装部队专用标志罪。2011年5月1日颁布的刑修（八）增设了7个罪名，即危险驾驶罪，虚开发票罪，持有伪造的发票罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，组织出卖人体器官罪，拒不支付劳动报酬罪，食品监管渎职罪。2015年8月29日颁布的刑修（九）删除了1个罪名，将嫖宿幼女罪从罪名上废除，增设了20个罪名，即准备实施恐怖活动罪，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，利用极端主义破坏法律实施罪，强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪，虐待被监管、看护人罪，使用虚假身份证件、盗用身份证件罪，组织考试作弊罪，非法出售、提供试题、答案罪，代替考试罪，拒不履行信息网络安全管理义务罪，非法利用信息网络罪，帮助信息网络犯罪活动罪，扰乱国家机关工作秩序罪，组织、资助非法聚集罪，编造、故意传播虚假信息罪，虚假诉讼罪，泄露不应公开的案件信息罪，披露、报道不应公开的案件信息罪，对有影响力的人行贿罪。

二、逻辑辨析：几组概念的关联

（一）刑事法治与刑法规制

刑事法治与刑法规制的关系不能简单地归结为包容关系。“法治应包含两重含义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。” 简言之，法治即在于“良法之治”与“事断于法”理念的确立，它以限制权力、保障权利为精髓，其实就是一种观念。故而刑事法治的形成是一个过程，而在这一过程的践行中首要之义就在于实质理性的建构与形式理性的坚守。 在实践中，实质理性的建构的重要性在一定意义上远超形式理性的坚守，因为制度和法律的建构相对来说属于外化于形能看得见的，但是对国家刑罚权的限制观念却是内化于心需要借助制度和法律表征出来的。

规制的概念源于经济学，美国经济学家认为，政府根据供需关系而采取的控制企业产品价格、生产和销售的决策的各种行动被视为公共产品。愿意为此种公共产品出价最高的人从中获益最大，因此规制就是服务于最大利益集团的法律。故，刑法规制可以理解为将刑法作为控制严重危害行为的手段，它是伴随着时事政策和利益需要而产生的一种状态。但是刑法规制是否理性，是否过多过度回应政策而演变为政策法，是否经得起实践的检验就不得而知了。刑法学界泰斗高铭暄先生曾指出，“刑法不能蜕变为规制性的社会管理手段，否则人类法治文明千百年的进化成果将在所谓的后现代社会的顽疾中消解殆尽，从而促使践踏人权与自由的另一种更大的危险产生。” 所以，如果刑法规制是在刑事法治的理念指导下将某一行为纳入刑法调整的范畴，那么其是理性的，此时刑法规制与刑事法治有部分重合；反之则是背离的。刑事法治与刑法规制应该是一种交叉关系，从应然层面上说，刑事法治是刑法规制的方法论和指导思想。endprint

（二）犯罪化与非犯罪化

日本学者大谷实教授认为：非犯罪化可分为取缔上的非犯罪化、审判上的非犯罪化和立法上的非犯罪化。取缔上的非犯罪化是指刑罚法规虽然存在，但因调查以及取缔机关不适用该刑罚法规，事实上几乎不作为犯罪处理的情况，又称为事实上的非犯罪化；审判上的非犯罪化是指通过刑事审判而进行的非犯罪化，也称“司法上的非犯罪化”，它以通过变更判例，变更刑罚法规的解释和适用，将从来均被处罚的行为今后不再处罚为内容；立法上的非犯罪化是指通过变更或废止法律而使过去被作为犯罪的情况不再是犯罪。 本文中讨论的是立法中的犯罪化与非犯罪化，二者的思想渊源和理论根基是有区别的。

犯罪化的合法性理论根基主要在于论证刑罚权的正当性，法律道德主义认为刑法是对社会道德的保护，社会共同体可以通过刑罚或其他的强制手段推行社会共同体所定义的道德信条。 但是法律道德主义基于自然法的立场从报应的角度来判定刑法正当性范围，这在实践中是难以把握的。因为在价值多元化的社会中，对道德原则的认识很难趋同，刑法若将所有的非道德行为一律纳入其规制范围，既不可行也不可能。法律自由主义基于实证主义立场出发，主张从功利的角度来判定刑法的正当性范围，即刑法是否注重防止犯罪对公民个人自由的伤害。法律自由主义注意到了道德滥用的风险，基于个人自由的原则将道德从法律规范中驱除这是进步的。但是其确立的伤害原则在实践中遭遇了与法律道德主义实践中对道德判定的同样困境，因为伤害分为有形伤害和无形伤害，谁能否认对道德的伤害不是一种无形伤害呢？后来法律自由主义又不断修正形成了效益评价理论，即对某一行为进行犯罪化处置还是由其他部门法规制取决于能否产生最大社会效益，如果相较之下这种处置方式不能产生最大的社会收益，那么对其处置就没有意义。在实践操作中，效益评价理论引入了经济学的量化计算，但是变量计算中犯罪化成本一方面是司法资源的耗费，另一方面可能涉及公民隐私和自由的限制，这种变量数据的收集具有不稳定性，并且缺少比较和衡量的原则，这一方面难以总计相加。

非犯罪化思想的根源是自由主义，其理论基础是刑法的谦抑性和法益保护思想。 非犯罪化的價值有二：其一是通过其对犯罪化保持必要的反方向张力，使国家刑罚权对国民生活的干预处于一个合理的范围；其二是通过其对犯罪化的反方向张力，保障刑法的健全发展。 犯罪化与非犯罪化从来都不是非此即彼、有我无他的一种排斥性关系。非犯罪化是现代法治国家刑法发展的趋势之一，但又并不是单一的发展趋势。在两极化刑事政策的导向下，西方国家如今也是犯罪化与非犯罪化作业并行。我国刑法修正一直是沿着犯罪化的道路做单轨运行，有学者指出犯罪的相对性决定了非犯罪化应然地是我国刑法嬗变、发展的趋势之一，我国刑法未来的发展应是非犯罪化与犯罪化并趋。 非犯罪化从来都不等同于合法化，所以犯罪化与非犯罪化在逻辑上并不是一种矛盾关系，而是一种反对关系，其中体现的只是调整这一行为关系的刑法态度。

（三）犯罪化与宽严相济刑事政策

所谓刑事政策是国家和社会应对犯罪、治理犯罪的方略和措施，包括立法、司法和行政等方面的对策。 通常认为刑事政策是刑法的灵魂与核心，刑法是刑事政策的条文化与定型化。 刑事政策不同于一般意义上的政策，如特定时期的基于稳定性考虑而做出的短期政策，试图通过权力的合法性使刑法获得正当性基础将会致刑法丧失独立的品格和慎独的理念。有学者也曾指出，刑法的刑事政策化或刑事政策的法典化有一定的合理性与必要性，但同时也应该有合理的限度：应当尽可能的消解刑法的稳定性与刑事政策的变动性之间的矛盾，实现刑法典演变的延续性；应当协调刑法的规范性与刑事政策的价值性；妥善处理刑法的公正性与刑事政策的功利性，使刑事政策对功利性目的的追求受到刑法的限制。 具体到刑事立法方面，刑事政策对其应该具有一定的导向作用，但是刑事政策的贯彻不能全部寄希望于刑事立法表现出来。德国犯罪学家冯·李斯特曾说过“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，其实就是提倡“国家-社会”的二元主体论，在强调构建多元纠纷解决机制的当下中国更应注意这一点。

宽严相济的刑事政策第一次明确地作为独立的刑事政策提出是在2005年，具体要求对犯罪分子包括严重犯罪分子，该宽则宽，当严则严，宽以济严，严以济宽，区别对待，罚当其罪，以取得最佳的效果。 我国刑法修正中宽严相济的刑事政策主要体现在罪名设置和刑罚结构两个方面。罪名设置方面，主要是通过创设新罪和修改旧罪以严密刑事法网，体现的主要是犯罪化趋势；刑罚结构方面，既不断减少死刑罪名和降低个罪法定刑，同时又加大了对某些严重犯罪的惩处力度，虽然体现的主要是刑罚轻缓化趋势，但总体在刑罚结构方面还是贯彻了宽严相济的思想的。而在严密法网方面，简单地认为罪名越多刑事法网就越严密，从而将犯罪化作为实现严密刑事法网最直接的手段，这种刑法立法狂热的氛围终将导致立法狂躁的出现，基于刑法万能主义期待初衷最后会演变为对刑法无能的落寞，最终刑法的稳定性和权威性都将受到致命的威胁。所以，在宽严相济刑事政策理念的指导之下，不能过度迷恋犯罪化，妄图单靠犯罪化来实现和巩固刑法从“厉而不严”向“严而不厉”的转变是不符合现实规律的，犯罪化是贯彻宽严相济刑事政策的手段之一但不是全部。

（四）犯罪化与风险社会

风险社会原是社会学研究领域的一个概念，风险社会理论是解读社会转型的一种普遍的社会理论。它实际上兼具实在性和建构性。实在性是指人类运用知识和技术改造促使不断工业化和科学生产引起的社会风险，如核辐射、高频发的交通事故等；建构性是指对风险的定义会受到政治、文化、社会等因素的影响，因而风险的感知与实在的风险并不是一一对应的。 近几年风险社会理论进入刑法学界研究视域，但对其存在着误解，形成了一种研究误区，认为只要是关注风险社会和刑法之间关系的，就自然是风险刑法理论的支持者。其实，风险社会理论与刑法体系之间的关联点不是风险，而是安全，因为风险社会中的“风险”不等同于刑法领域中通常所说的制造不被允许的风险之类的“风险”。安全也包括实在性的安全和建构性的安全，前者如交通事故，后者如恐怖主义，现实中与普通人而言交通事故的发生几率肯定要比遭遇恐怖主义袭击的几率要大，但是公众对遭遇恐怖主义袭击心理上的恐惧却更为深刻，所以此时基于安全的考虑，可以对恐怖主义的预备行为进行犯罪化，以达到预防恐怖主义犯罪的目的。但是，如果基于对实在性的安全考虑，风险刑法理论主张对其一律犯罪化的话，刑法终将沦为预防法或防控法，会对形式法治国和传统的自由主义构成重大威胁。如此，刑法终将变成无孔而不入，无处而不在，这将成为当今“风险社会”最大的“风险”。 因此，犯罪化也并不是防范风险的至尊宝典，需要具体问题具体分析。endprint

三、理性反思：犯罪化的本土思考

法律作为上层建筑是民族文化和民族精神的体现，对此孟德斯鸠就曾指出，“法律要同国家已建立或者将要建立的政体的性质和原则有关系”，“和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候关系有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有的关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应”。法律“和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。应该从所有这些观点去考察法律。” 所以，法治要联系一国的具体国情诸如政治、经济、文化等土壤来讨论具体的路径方式，法治要讲究本土之治。犯罪化是在法治视域下谈论的，也需要结合本土的环境进行考虑。

（一）犯罪化不是规范意识的培养与形成的唯一路径

在刑法学界，有学者将“通过严密法网来强化人们的规范意识”作为犯罪化的论证理由； 也有借鉴源于美国的破窗理论论证其对我国的启示作用，强调对轻微违法犯罪行为与不文明行为的治理，使潜在不法者形成周围其他人都在遵纪守法的普遍印象。 所谓破窗理论是指：一幢建筑物中若有人率先打破了一扇窗户玻璃，而这一行为并未得到及时的制止，且这扇破窗户又得不到及时的维修，社会中其他人就可能受到这些示范性的纵容而去模仿打破更多的窗户。久而久之，这些破窗户就给人造成一种无序的感觉，最终犯罪就会在这种公众麻木不仁的氛围中滋生、进而猖獗。用破窗效应来解释犯罪圈的扩张有利于防止小恶发展为大恶，进而有利于预防重大犯罪的发生；以及通过降低入罪门槛扩张犯罪圈来作为提升民众规范意识和国民对规范的尊重感的必要途径，这在一定程度和意义上的确是有效的，但却经不起深入的推敲。虽然已经有学者注意到破窗效应的适用条件和范围可能存在一定的限制，根据这一理论的执法更容易歧视低收入群体等等， 但是遗憾的是现有的经验研究更偏重于对该理论的佐证。

首先，单从破窗理论的描述来看，是这第一扇被打破的窗户没有得到及时的“维修”，而不是打破第一扇窗的人被揪出并得到惩罚，所以只要是将破窗效应与轻微犯罪联系起来研究的，运用的都是犯罪“控制”和“治理”的字眼。而众所周知的是，刑法规范只是事后法，在整个治理犯罪的过程中，其作用是有限的，妄图倚赖一部规范刑法就能治理全部犯罪是不现实的，这也是学界致力于倡导刑事一体化思想的原因。其次，刑法是二次规范，是一种保障法，刑法只有在其他手段包括其他法律手段仍不能解决行为对社会的侵害，或者只有用刑罚的手段对付侵害行为才符合社会的正义观念时，才可以动用刑法。 通过犯罪化扩大犯罪圈在初期会有一定的威慑效应，基于对这种威慑力的反应在短期会形成有序意识，但这并非全然是犯罪化的功劳，还有着其他成本的投入和其他因素的介入。这种暂时的威慑效应不能促使规范意识的真正形成，当一定时期之后威慑效应不复存在时，所谓的短期规范意识的假象也就显露无疑。就比如2011年醉驾入刑后，全国及地方各大新闻媒体集体宣传造势，并争先对各地触犯刑律第一例的醉驾进行报道警示，还有各地警力出动在道路上积极查处醉驾，这些都是警醒公众切莫醉驾的综合因素。但是这些因素能否长期坚持投入，能否符合成本与产出成正比的效益原则，都是有待实践进一步检验的。而且，可以预见的是，当前以及今后醉驾的情形仍然在一定范围内长期存在。最后，立法制造着犯罪，扩大犯罪圈本身可能促进犯罪，一定程度上会削减规范意识的形成。一方面，依赖刑法预防犯罪，会削弱犯罪预防的社会基础，导致犯罪诱因和犯罪条件的增加；另一方面，立法自身可能成为犯罪的强烈诱因。刑法内生性的这一负功能决定了它只能是预防犯罪的迫不得已的最后手段。虽然不能放弃刑法作为遏制或减少犯罪的最后手段，但作为非官方社会控制范畴的习惯、道德、惯例、风俗等，始终是维系社会秩序和有效抑制犯罪的最基本构成部分。 所以，将扩大犯罪圈作为公民规范意识培养的唯一途径并试图以此去预防犯罪本身就陷入了一个恶性循环之中，永远不可能真正走出这个怪圈。

（二）犯罪化在民权刑法本位观背景下须慎行

刑法既是善良人的大宪章，又是犯罪人的大宪章。现代刑法在基本立场上应该都是坚持民权本位刑法观的，中国刑法当然也不例外。 民权刑法观是与国权刑法观相对立的。国权主义刑法的特点是，刑法所要限制的是国民的行为，而保护国家的利益；以保护国民的利益为出发点，而限制国家的行为的刑法，称之为民权主义的刑法。 我国刑法的机能是惩罚犯罪和保障人权，国权刑法重在強调维护公权力，而民权刑法则是强调保障公民的私权利。

通过犯罪化扩大犯罪圈对于极个别严重危害民生和人权的行为是有效的，也符合法益保护的理念。但是对于某些频频出现的类似犯罪现象时，则须以不伤害大多数人权利为范围，考虑刑法的谦抑性原则，即“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，只有在其他社会手段不充分时，或者其他社会控制手段（如私刑）过于强烈，有代之以刑罚的必要时，才可以动用。” 所以，在刑法的介入中，必须贯彻目的正当、手段必要、符合比例原则，处理好个人自由与社会利益关系。 否则，盲目的犯罪化既会对公民私权利造成侵犯，造成民众对刑法心理上的恐慌，同时也是对司法资源的巨大浪费，虽然这种浪费尚且不能量化，但是足以让公民产生合理的怀疑。

以危险驾驶罪设置为例，重庆市在醉驾入刑之后的一年间，就有1500多名司机因醉酒驾驶的行为，被法院依法作出有罪判决。 从醉驾入罪的效果来看，据统计，截至2011年底，全国发生醉酒驾驶机动车案8756起，较上年同期下降33.6%；全国因酒后驾驶机动车造成交通事故的死亡人数为134人，较上年同期下降31%，其中，因醉酒驾驶机动车造成交通事故死亡人数较上年下降33.1%。 对于前一数据可以很直观地展示出基层司法机关需要耗费的成本资源要增多。后一数据貌似在说明其入罪后的实效结果良好，其实对此笔者是持怀疑态度的。笔者并不怀疑数据统计结果的真实性，只是对数据收集过程和样本采集的过程表示难以理解，因为刚入罪半年就将其效果与入罪前半年进行比对，存在着一些认定和衔接上的难题，而且一种行为入罪后考察其实效结果是个长期的过程，因为立法也不是一个只注重短期效应的短视行为。所以，笔者对醉驾入刑的实际效果持保留态度。既如此，在立法将某一行为犯罪化时须慎重论证，综合探讨。退一步来讲，入罪后也不是一劳永逸的，须及时并长期的关注其实效分析。endprint

（三）犯罪化并不能对违法与犯罪的界限定纷止争

立法上根据行为的危害社会程度大小，将其划分为违法与犯罪，并分别建立不同性质的制裁体系，学界称之为违法与犯罪的二元制立法模式。这种刑事立法实质上的二元制模式会引发司法上的尴尬。 当前刑事立法中出现“违法行为入罪化”的現象，通过扩大犯罪圈强行将一些原先违反《治安管理处罚法》的行为纳入刑法轨道，直接混淆了罪名体系内部的逻辑关系和法律体系的整体性、统一性。有学者对犯罪化趋势表示赞同，认为从总体上看，刑罚是最严厉的制裁措施，但行政处罚完全可能重于较轻的刑罚。 实际上惧怕行政参与司法而导致法制发展滞后，因为“在实际效果上远甚于刑罚的行政制裁相当严重，将这种行政制裁不是交由法院，而是交由行政机关裁量的话，就会违反保障程序公正的宪法精神” 。 笔者认为这种预设不无道理，但是值得进一步推敲。首先，刑罚从整体效果和直接后果无疑上看在本质上是最为严厉的，虽然在表象上有些的确不如行政处罚严厉，但是从长远影响来看，前者无疑是最为严厉的，要不然民间也不会流传“醉驾可能致使你的子女不能进入公务员系统”的段子。另外，现实也的确是存在行政权扩大，司法权过小的问题。正是因为此，才不能将行政机关的懒政行为所致的难题交由司法机关去善后。刑事立法和司法中谈论的定量因素的引入应该是在合理犯罪化的前提背景下谈论，而不是一味地去做体制性的打补丁工作。

仍以危险驾驶罪为例，司法实践中在醉驾标准上，主流观点主张“醉酒驾驶行为入罪的标准是客观标准，即使个体因饮酒达到‘醉酒'程度，完全丧失驾驶能力各不相同，但实务中不应以个体在驾驶中是否处于实际的醉酒状态为标准。” 这一标准无疑会导致个案的不公平，造成对公民法益的侵害。2011年5月1日醉驾入罪，《中华人民共和国道路交通安全法》同日开始施行，其中第91条做了修改，第一、三款是纯粹规定醉酒驾驶行政违法行为的处罚，第二、四、五款属于附属刑法，但是其中并没有规定行政违法与刑事犯罪之间的衔接标准。2011年9月19日公安部颁布的《关于公安机关办理醉酒驾驶机动车犯罪案件的指导意见》（公交管[2011]190号）中也并没有具体酒精检验含量标准。由此可知，有关醉驾的附属刑法实际上就是虚置的。直到2013年12月18日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部才联合颁布了一个《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》，将醉驾的构成危险驾驶罪的具体标准量化出来。可见，2011年5月1日至2013年12月18日这段时间，司法实践中对于醉酒驾驶到底何谓行政违法、何谓犯罪，其标准是模糊的，各地相关部门在适用中肯定是存在较大差异的。所以，单纯的以为犯罪化就可以将某一行为依程度划清违法与犯罪，这在实践中是不可能实现的。

四、审慎警惕：泛犯罪化

（一）泛犯罪化有违宽严相济的刑事政策

泛犯罪化就是过犯罪化，它是刑法家长主义倾向的抬头，迷信于刑法万能主义。泛犯罪化思想的直接表现就是不经理性地扩大犯罪圈和刑法立法政策化，强调刑法的立法修正如同政府文件和行政机关的政策文件一样，注重短期效应和时效性，而不关注罪刑配置的深层机理，在一定程度上漠视了公民大众的普遍正义。这一点有学者也曾尖锐地指出过，“现在的刑事立法不仅存在严重的部门立法、仓促立法、因人立法、因案立法陋习，而且忽视公共刑事意愿的情形也很严重”。 宽严相济刑事政策的核心理念是该宽则宽，当严则严，宽严相济。从我国法律文化发展的内在精髓来看，宽严相济其实就是讲究平衡法则和中庸之道。刑法修正中接连新增了56个新罪名，其中还不包括在原来犯罪构成上降低入罪门槛扩大犯罪圈的行为，却鲜有非犯罪化的表征，这是需要警惕和防范的。犯罪化是刑法应对犯罪现象的积极主动出击，不可否认“法网严密”也是犯罪化的良性标准，但是刑法修正将会涉及刑法体系的整体，过度的犯罪化只会给刑事法律体系带来不利的影响。将一行为入罪后的现实后果就是会留下犯罪前科，这是犯罪行为区别于其他违法行为最为严重的后果和影响，因此入罪对于社会人来说永远都是最为苛厉的。泛犯罪化只注重刑事政策的“严厉”的一极，而忽略了刑事政策“宽松”的另一极，这是违背宽严相济刑事政策的。

（二）泛犯罪化有悖犯罪的本质和生成规律

犯罪学研究成果表明，为有效治理犯罪，在犯罪问题研究中主要应当看到的不是刑法规范问题，而是为刑法规定所掩盖的犯罪本质：它是人的现象，更是社会的现象；是行为人实施的危害社会可持续发展与人的尊严和自由的行为。 而犯罪生成的真实过程或规律则为：已形成犯罪人格倾向者在情境的促成、刺激下实施了某行为，该行为因引发社会反应并最终被正式评价为符合官方的犯罪定义，于是该行为就成为规范意义上的犯罪行为了。所以，一种行为或者说现象本身就是一种客观存在，其是否属于犯罪取决于官方的定义或者说界定。但是，刑法规范制定并颁布出来，仍就是一种客观存在，它会脱离立法原意按照其自足的生命存在下去。那么，在做犯罪化之前，必须考察行为、行为人和环境等诸多要素，切勿小题大做。卢梭曾说过：“刑罚的频发总是政府衰弱或者无能的一种标志”。不能随意以刑法的修正和调整应对犯罪现象的变迁和满足公众的情感需要； 犯罪化之后，要关注社会反应，检视刑法及其运行。遵从犯罪生成模式的规律，沿着“从把握犯罪事实，到形成政策观念，再到合规律的规范调整”的科学思维路径，注重刑法内生性的负面功能，对规范进行批判性地检视，最后倒逼刑法做出合规律的理性反应。当某一被定义为犯罪的犯罪现象频繁发生，并且通过刑法规范规制毫无实效可言，那么我们就需要检视我们的刑法和相应的制度了，说明当初的犯罪化并不是理性之举。所以，在面对一种行为或现象时，首先考察的不应该是立法者的本意或者政策性的短期效应，以及公众的情感需要或者有时甚至代表的是一种野性正义的民意，而是治理好这一行为或现象的理性对策。在这些对策中的规范规制中，刑法理应是最后才被考虑到的手段。如果一出现问题和杂症，犯罪化首当其冲就被列入优先考虑范畴，这种泛犯罪化的理念是最不严谨也是最可怕的。endprint

五、解决路径：关注制度构建和注重刑法与相关部门法的衔接

（一）关注制度构建，养成规范意识

刑法修正案中有争议的犯罪化现象大部分都是针对微罪，被诟病的也是其借助刑法强行推行某种道德，或者侵犯了公民自由的边界。从国家立场而言，本意是希望治理好这一现象，但事实上最后呈现的结果却是公民有合理怀疑国家是在假借刑法之手，强推某种规范意识。促进公民从自觉到自发养成规范意识，最后形成全民守法的状态，这是国家所要追求的理想状态。但是这其中经历的是一个过程培养，而且过程可能会比较漫长，中间也肯定会遇到瓶颈期和难题，不可能一蹴而就，步子迈得太大反而会适得其反。那么规范意识的培养就更不能寄希望于直接入罪，直接动用刑法加以干预，否则会后患无穷。笔者认为，规范意识的培养可以借鉴犯罪学领域中关于犯罪预防的相关成果和理念，采用“国家-社会”的二元预防模式，共同努力，相互合作。一方面，重视法律体系的规范与完善；另一方面，重视制度的构建和全民参与。法律体系的发展是无止境的，要想保障该体系的有效性和整体性，就应该把本不该由法律去调整的道德范畴的行为放到法律规范之外，那么刑法作为保障法就更不用说了，其标准应该更为严格。邓小平曾说，“制度好可使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面”，可见制度既可以考验人性，也可以约束人性。在治理危害行为过程中，关注制度的建构，从人性的角度出发设计出好的制度，这对全民养成规范意识至关重要，规范意识的培养不一定要靠法律规范的严禁才能形成，人性疏导式的制度也同样重要。

（二）注重刑法与相关部门法尤其是行政法的衔接

随着对危害行为治理的深入研究，刑事法学界越来越关注刑法与相关部门法关系的研究，学界总体上偏向一元论立场。刑法与相关部门法关系的一元论立场认为，刑法具有从属的、补充的、二次的、副次的、制裁的性质。刑罚是以违法行为中的重大者为目标，如果完全可以用其他较轻微的法律来制裁的场合，就不允许科以刑罚。 就是说，刑法是其他部门法的补充法，只有当其他部门法不能充分保護某一法益时，才能动用刑法保护；也只有当其他部门法还不足以抑止某一危害行为时，才能由刑法出面禁止。进一步具体而言，就是所有刑事法律中的犯罪行为都会在其他部门法中有对应的违法行为，但是其他部门法中的违法行为并不一一对应在刑法中有犯罪规定。现在刑法学界关注资本刑法、劳动刑法等各种规制与民事法律、行政法律联系紧密的相关法律关系，对民事违约行为和原属于《治安管理处罚法》或其他行政法规规制的行政违法行为施以刑罚处罚的条款进行了批判性考察，诸如刑法第196条信用卡诈骗罪第一款第（四）项有关恶意透支；刑法第219条侵犯商业秘密罪的第一款第（三）项违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；刑法第276条之一拒不支付劳动报酬罪的第一款就是俗称的恶意欠薪行为；以及集体劳资冲突行为、高利转贷行为、非法吸收公众存款行为、虚假出资、抽逃出资行为等等。提出市场经济格局中刑法干预的基本框架和原则应为：只要是市场能够解决的，政府即不出手；只要是民事行政法律干预就能奏效的，就绝不诉诸刑法。

笔者认为，注重刑法与相关部门法尤其是行政法的衔接，首先是要树立理念，即刑法就是补充法、最后保障法，因此入罪要慎行。至于如何去具体衔接，比如法律用语、行为模式、制裁方式立法、制裁方式适用等等，以及如何限制行政权，防止其不作为、滥作为，这些都不是本文所要讨论的问题，留待做后续研究。通过对刑法修正案犯罪化现象的检视，我们需明确一点：刑法是对民法、行政法等部门法的补充，这种补充不是一味的，而是必须有着法益和行为重合的范围，在民法、行政法等部门法规制后，确实对这一危害行为没有成效，对其做了正当性考察之后，才可以考虑入罪化。始终要坚持刑法是最后手段，而不是唯一手段。

六、结语

犯罪预防论的兴起和刑罚负面效应危机共同推动了犯罪治理手段从国家单一刑罚制裁向多元化对策整体调整的转变，这是法治国家治理能力上的进步。卢梭在《社会契约论》中指出，在一个治绩良好的国家里，刑罚是很少见的，这倒不是因为赦免很多，而是因为犯罪的人很少。一方面是因为国家综合运用“国家—社会”手段对危害行为治理得很好，另一方面也是因为国家注意了刑法内生性的负面功能，即刑法本身也会制造犯罪，刑事立法上就注意谨慎入刑。没有刑法是万万不能的，但是刑法也不是万能的。入罪慎行与严密法网看似存在着二律背反的逻辑关系，但这都是表象。实际上从宽严相济刑事政策的整体性考虑，其并不矛盾，二者的结合恰好是对两极化刑事政策的折中，也是对宽严相济刑事政策最好的注解。所以，通过对我国刑法修正中不断的大量的犯罪化现象做理性反思，笔者认为适时非犯罪化、适度犯罪化应是我国今后刑事立法的趋势和方向。套用耶稣说的“让上帝的归上帝，让凯撒的归凯撒”，针对危害社会行为的治理，要说的就是“让市场的归市场，让其他法律的归其他法律，让刑法的归刑法”。凡事有度，过犹不及，犯罪化亦是如。endprint