不动产登记性质及其纠纷处理机制问题——兼评《物权法司法解释（一）》第1条

文/龙卫球

不动产登记性质及其纠纷处理机制问题
——兼评《物权法司法解释（一）》第1条

文/龙卫球

《物权法司法解释（一）》第1条的规范分析

（一）《物权法司法解释（一）》第1条的要点解读

《物权法司法解释（一）》第 1 条作为关于不动产纠纷诉讼机制的规定，从表述上看是由两句话构成的，第一句为“因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理”； 第二句为“当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议，且人民法院一并审理的除外”。

第1条解释完整展开应该是三层意思：（1）凡是不动产登记纠纷，都应当依据行政诉讼解决；（2）就不动产物权权属或者登记基础问题（原文为“不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议”）发生争议时，允许当事人就此本身提起民事诉讼；（3）在前两种允许提起民事诉讼的情形中，如果当事人因为不动产登记纠纷而已经提起了行政诉讼并且还在行政诉讼中提请解决上述民事争议的话，则只能按照行政附带民事诉讼的程序审理，当事人就不得再就“不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议”单独提起民事诉讼。

（二）《物权法司法解释（一）》第1条的体系基础

《物权法司法解释（一）》第1条规范极不简单，它实际上也是对现有与不动产相关的物权、债权、管理、登记等包括民事、行政规范在内的各类法律法规的体系作出一种有关纠纷诉讼机制的体系解释。就此而言，其规范基础涉及甚广，可以说几乎覆盖了最终可能走向诉讼解决机制的所有不动产。这里面，重要的法律法规除了2007年《物权法》、1986年《土地管理法》（1998年、2004年修订）、1994年《城市房地产管理法》（2007年、2009年修订）、2002年《农村土地承包法》等，也包括其他各类涉及不动产的法律法规，甚至一些暂行规定，如2015年国务院出台的《不动产登记暂行条例》等。

我国既有的关于不动产法律法规在体系上存在许多需要进行释义的地方，其中实践中最为突出也是在理论上最为困惑的问题之一，就是涉及不动产登记的不动产纠纷性质及其诉讼解决机制问题。

（三）《物权法司法解释（一）》第1条的规范渊源

2007年《物权法》出台是不动产领域的一次重大立法事件，在该法出台之前，有关不动产纠纷的诉讼机制分歧就普遍存在。但遗憾的是，2007年《物权法》在立法上并未提供明确解决的规范依据。

2007年实施的《物权法》在第二章第一节专门规定了“不动产登记”的一般规则，改变过去强行政化登记的色彩，在表述上和理念上都以权利登记为重心，推动了不动产物权登记制度的转型发展，但同时也使得与登记相关的不动产纠纷问题的民事、行政纠纷解决机制问题变得更加微妙，重新焕发了有关争论的热情，但也带来了新的理论和实务理解的复杂性。

2015年国务院出台了《不动产登记暂行条例》，从立法机制的性质上看，采取了行政法规的制定方式，由此导致一种新的疑惑，即它似乎要把不动产登记管理纳入行政范围。另外，2015年修订的《行政诉讼法》第61条第1款的规定涉及登记字样。这些都使得与登记相关的不动产纠纷，在诉讼机制上使人们产生了一种以行政诉讼机制为主的联想。但是，依旧缺乏具体而明确的规定。

最高人民法院作为司法裁判的最高机构，多年来一直关注这个难题，但显而易见一直存在明确决断的困难。《物权法》出台后，开始酝酿相关的司法解释。2010年，最高人民法院出台了《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》，把不动产登记行为视为行政行为，因此在其中第1条至第5条赋予了房屋登记纠纷适用行政诉讼的较大空间。第1条的规定从字义上看，把登记行为产生的纠纷，都纳入了提起行政诉讼的范畴。不过，该解释第8条作了一点例外规定。因此，就作为登记基础的民事法律关系的效力本身发生争议，则应当先行提起民事诉讼，并且期间中止行政诉讼。这就是所谓的“民事在先”规则，但只是在有限的范围内的一种民事在先而已。此次，最高人民法院出台《物权法司法解释（一）》，在第1条开章明义，算是较为系统地明确了不动产纠纷的诉讼机制问题，这既有对此前司法解释观点的继承，更有新的变化和发展。

（四）《物权法司法解释（一）》第1条的实务渊源

目前为止，最高人民法院关于不动产登记纠纷机制问题，并未公布公报案例或指导性案例，揣其原意可能是为了保持谨慎的缘故。不过，各级人民法院相关涉及不动产纠纷诉讼机制的具体案例非常之多。这些不同层级的案件实务观点上具有稳定性，构成了2016年《物权法司法解释（一）》第1条的实践规则基础。其中，对于涉及不动产物权权属以及登记基础纠纷，可以单独提起民事诉讼解决的，属于一类，如“高某与焦作市影视器材公司、焦作市纺织集团公司及焦作市人民政府财产权属纠纷案”；就不动产登记纠纷提起行政诉讼同时请求解决民事争议，作为行政附带民事诉讼处理，属于另外一类，如“袁某不服上海市房屋土地管理局核发房屋所有权证行政附带民事诉讼纠纷案”。

不动产登记及其纠纷性质的理论再分析

（一）有关学理见解及其分歧

1．民事行为与民事诉讼说。按照这种观点推论，不动产登记纠纷应该按照民事诉讼机制解决。因为，登记是登记机关参与法律行为的一个环节而已，登记机关依据物权人或者享有人的申请而启动登记，依据登记程序和规范而进行活动，这些行为本身虽然具有行政管理的外壳，而实际上与行政功能无关，而是服务于物权变动公示的民事活动功能。无论是本登记还是预告登记（国外还存在假登记和预告登记的区分），如登记机关拒绝登记、错误登记、瑕疵登记，首先应该依据有关规定向登记机关请求确认登记、更正登记、变更登记等，登记机关不予配合或者认为其存在不当时，可以转入诉讼机制，但应该直接提起民事诉讼而不是行政诉讼。按照不动产登记纠纷民事诉讼机制的方式，原告为不动产登记中的登记权利人，被告为不动产登记中的登记义务人，登记机关为第三人。

2．行政行为与行政诉讼说。这种观点主要盛行于行政法学界，但也有少数民法学者赞成此说。这种观点通常坚持不动产登记具有行政行为属性，认为不动产登记本质上属于行政行为，进而认为涉及不动产登记本身的纠纷，应该按照行政行为的纠纷解决和救济途径加以处理。首先，应该在登记程序的范畴穷尽救济，例如就错误登记应该先向登记机关提出更正登记，在登记机关置之不理或者认为其处理不当时，则可提起行政诉讼。这种观点并不否认就不动产纠纷本身也有提起民事诉讼的空间，例如在涉及不动产物权权属争议、涉及不动产登记基础的民事法律关系争议时，仍然可以提起民事诉讼，但在登记纠纷这一范畴则彻底排斥民事诉讼，所以就此范围而言属于绝对的行政诉讼说。

其次，最为复杂的是如果当事人以不同原因提起两种诉讼，而两种诉讼又存在冲突时，怎么处理呢？对此，有的学者主张，应使当事人针对不同情况，分别提起行政诉讼与民事诉讼，或者提起行政附带民事诉讼。有的学者主张，应分别情况进行平衡，确认性行政行为民事先行，形成性行政行为先行后民，裁决性行政行为则行政民事一并审理。还有的学者主张，原则上，法院在民事诉讼中对案件涉及的事实和法律问题可以独立审查，直接作出决定；行政行为可以作为初步证据，法院原则上有审查的权利和义务；特定情况下，法院可以中止诉讼，等行政争议最终解决，然后据此作出判决；行政附带民事诉讼原则上只适用于对行政裁决提起诉讼的案件。

3．民行区分说。这种观点认为，不动产登记（该种观点仅在权利登记范围理解不动产登记）本身，内部存在可区分性，进而在诉讼机制上也存在区分的必要性，因为不同的登记纠纷指向的利益属性并不相同。例如，就登记机关不予更正登记就应提起行政诉讼，就异议登记纠纷提起的诉讼则属于民事诉讼，就登记错误的赔偿诉讼既有民事诉讼，也有行政诉讼。

4．行民统一说。这种观点支持不动产登记本身是行政行为，同时赞成不动产物权权属争议、不动产登记基础争议属于民事争议，这方面与行政行为和行政诉讼说接近。但是有观点认为，应当对不动产纠纷中的行民审理机制予以整合，原因在于出于社会效果的考虑，包括简化诉讼、节约司法成本、方便诉民等。其中，有的学者主张，当事人对于不动产权属有争议的，应直接通过民事诉讼途径解决；极少数情况下，如果登记行为对民事权益的实现产生影响，则应先通过行政诉讼解决不动产登记的效力问题，但是也应充分考虑其产生的民事法律效果。有的学者主张，综合考虑司法既判力和行政行为效力的关系，考虑司法成本和诉讼经济以及法制的统一，应当尽力统一或协调不动产登记纠纷受理机制，设计的程序不能太复杂，尽量减少当事人的诉累，力求法律效果和社会效果的有机统一。有的学者主张，行政、民事争议交叉案件审理机制的完善，首先需要法律对此予以明确规定，其次需要赋予法院、法官寻找新的路径的裁量权。有的学者提出，应该强化立案职能，实现不动产登记案件的民事、行政附带诉讼和审判组织的固定化，充分运用协调和解机制，同时发挥变更登记与异议登记的效用。此次《物权法司法解释（一）》第1条可能出于先维持一段时间再进行的考虑，司法定例，特别是2010年有关司法解释的缘故，对于不动产登记纠纷基本在理论上采纳了第2种学说即行政诉讼说，同时在技术上一定程序兼顾了第4种学说。

（二）上述观点的理论缺陷分析

我们注意到，上述4种学理观点的分歧都是基于不动产登记及其纠纷性质而展开的，除了第4种观点更多基于诉讼成本等技术考量之外，其他主要是围绕不动产登记性质发生分歧。

我们首先应该注意到，上述4种学说关于不动产登记的性质，虽然存在严重分歧，但存在一个重要的共同点，就是这种分歧基本上是在“一体两面”的意义上展开的：“一体”就是登记机关，“两面”是登记行为的两个属性。上述各种观点都暗含地认为，登记机关是登记行为的主体，而且是唯一主体，是为“一体”；同时，认为登记行为，本身兼具有行政行为和民事行为的两重外观属性，是为“两面”。所不同的是，各种观点各自从本质上试图论证，只应该接纳其中一面属性。

但是，上述4种观点的“一体两面”的思维，其实存在某种重大缺憾。因为，就不动产登记体系来看，登记机关相关的登记活动，真实的结构其实是“两体两面”。首先，不动产登记应该存在管理登记和权利登记两个范畴，由此而言，登记机关具有两体的特点。我们上述观点，往往从物权法的不动产物权登记的角度出发，只看到权利登记的一个范畴，然而从宏观上的不动产登记整体结构来说，登记本身存在管理登记和权利登记的区分，登记机关因此自身存在主体及其功能的可区分性，在不同的领域、不同的登记事项、不同的登记程序中承担不同的主体身份和职责，其登记活动不是“一体一面”或者“一体两面”，而是“两体两面”，或为管理登记主体，或为权利登记主体，两者在功能、对象、事项、效果上都存在严格区分。也就是说，不动产登记包括两个在功能上根本区分的子体系，存在服务于国家管理功能、服务于当事人私权利益的两个登记领域，整体制度上区分为不动产管理登记（也称标识登记，主要体现在初始登记之中）和不动产权利登记（简称物权登记或权利登记，主要体现为物权变动登记）两个不同范畴。首先，对于不动产的管理登记来说，主要体现为服务于国家对于不动产管理利益（如规划、税收、监管等）的管理活动，重点为不动产标示登记或初始登记。登记的依据是，以法定的登记义务为发动基础，不动产标示登记是登记机关和不动产权利人的共同义务，必须进行登记，不动产权利人有义务申请登记，登记部门也可以依据职权登记。登记的事项是，一切与不动产标示有关的事项，它们属于必须登记事项。总之，登记机关在此范围，是不动产的管理登记机构，其旨在履行管理登记或标示登记职责，性质上属于履行国家管理职责的公权力者，因而其登记行为具有公共性，故为行政行为。

其次，对于不动产权利登记来说，则体现为对于当事人物权权属或者其变动的一种确认服务，是一种第三人公示确认机制，重点为不动产物权确认或变动登记，最活跃的是不动产物权交易登记。登记目的或功能是服务于物权人的物权确认或变动公示，保障当事人的物权的正式确认要求或已经发生主体变更的公示要求，旨在帮助当事人实现和维护物权。登记的基础是自愿，物权人权利本身包含这种行动资格，是其行使权能之自我发动。当事人并不负有申请登记的真正义务，但是当事人想要从法律形式上获得权属或者其变动的正式确认，则需要主动提起登记，在这种情况下，不动产登记成为物权人的一种私人的趋利选择。从这个意义上说，登记机关只是以法律赋予的地位和职责被动参与。从登记程序上说，权利登记由于属于当事人基于自愿的活动，所以在不动产权利变动登记中，采取共同申请主义，只在特定事项上，例如更正登记等方面允许登记机关依据职权自为。总之，在不动产权利登记中，当事人才是登记活动主体，当事人作为自愿登记者，共同提出登记申请、共同参与登记过程并且一致接受登记结果，构成登记主要要件和基本过程。

关于不动产登记，我国过去是一直采取强化管理属性的做法。

（三）我妻荣教授关于不动产登记区分的精彩阐述及其启示

日本著名民法学家我妻荣的《民法讲义II新订物权法》，不仅涉及对所有登记的描述和分析，并且还特别强调，近代法以来不动产登记存在应当区分作为行政行为范畴的标识登记以及作为民事行为范畴的权利登记两个类型的明确意识以及以后者为重心的趋势。

我国学者和实务界并非没有注意到不动产登记具有宏观管理、国土管控、征收赋税等公共功能的一面，但是遗憾的是，相关学者普遍没有注意到标示登记（管理登记）和权利登记（物权权属及其变动登记）的区分，所以虽然认识到登记的管理作用，却忽视了权利登记的独立区分，陷入了登记机关或登记行为“一体两面”的认识困境。

余论：完善的一点思考

本文认为，《物权法司法解释（一）》第1条将不动产登记，尤其是《物权法》着重的不动产权利登记活动所产生的相关争议，隐含地不加区别归入行政行为并且纳入行政诉讼机制处理，该种解决方案值得商榷。第1条将不动产登记纳入行政诉讼的立场并非当然合理，如果按照权利登记纠纷应区别于作为行政行为的管理登记（初始登记、标示登记）来对待，发生纠纷时似宜纳入民事诉讼机制更为妥当。

【作者系北京航空航天大学法学院教授；摘自《法律科学》（西北政法大学学报）2017年第1期】