权利冲突化解路径的解构与重建

文/王博

权利冲突化解路径的解构与重建

文/王博

由于社会冲突的普遍存在，使得权利冲突现象始终难以克服或避免。探求权利冲突的真正成因，寻找法定权利冲突化解的理想路径，一直是人们孜孜以求的重大命题。基于权利的平等性原则，借助于制度经济学的交易成本理论与租值耗散理论，本文试图解构我国传统的权利冲突及其化解理论，力求对重建该理论有所裨益。

权利位阶及优先权理论的局限性

权利位阶及优先权论者，以权利的本质之“利益说”及“利益位阶论”作为其论证的逻辑起点，又将未法定化的“利益”直接混同于“法定权利”，由“特定利益的优先性”及“利益位阶”直接推导出特定权利的优先性及权利位阶，这不仅混淆了法定权利与道德权利的本质区别，在论证方法上也犯下了“偷换概念”的逻辑错误。况且，作为其理论根基的权利的本质之“利益说”本身，也存在诸多先天不足或缺陷。

权利的本质之“利益说”，以德国法学家鲁道夫·冯·耶林为代表。在耶林看来，权利之本质即法律所保护的利益。“利益说”的缺陷在于认为权利的主体与受益的主体为同一主体。其实法律对于人们利益的保护，未必皆以赋予权利的方式予以表现，其以反射作用，使人享有利益的，也不在少数。例如法律使人遵守交通规则，结果人人皆得享受交通安全之反射利益；此项利益就不是权利，因为利益的承受者无权向他人请求履行该利益。可见“利益说”误认权利之目的为权利之本质，因此是欠妥的。

美国著名法学家凯尔森教授也认为，将法律权利界定为法律所保护的利益或法律所承认的意志，同样是不正确的。这两种理论所共有的基本错误在利益论中也许是最明显的。因为，“一个人可能对另一个人的一定行为具有权利但却对这一行为并无利益；一个人也可能虽有利益但却并无权利”。

“利益说”将权利视为法律保护的利益，落脚点重在利益，忽略乃至混淆了法定权利与道德权利的本质区别。而权利的本质之“法力说”则认为，“权利之本质乃享受特定利益的法律上之力也”。该说以德国法学家梅克尔氏（Adolf Merkel）为代表，是目前比较有影响的学说。“法力说”特别强调了权利的法律效力，即“法律上之力”。法定权利是法律的强制性与特定利益性的统一。“当有效的法律体系把利益视为是运用集体资源加以保护的权利时，利益就具有了权利的资格。作为一种由政府创设和维持以防止伤害或补偿伤害的能力，权利在法律意义上被界定为‘法律的产物’。”

依权利的本质之“利益说”，权利是法律所确认或保护的利益，基于人的贪欲的无限性与利益的有限性，法律将永远难以满足贪婪的人们对利益的过分奢望与渴求，因此，权利冲突现象不仅难以避免甚至无法减缓。事实上，在法定权利的构成要素中，权利的“法律强制性”这一要素作为“法律上之力”，才是其具有决定意义的核心要素，是权利得以存在的根本；“利益”要素固然重要，但其只能属于法定权利之非决定性要素，如凯尔森所言：“一个权利，即使在——与立法者的推定相反——不存在实际利益的那些情况下，也还存在着。所以，权利一定不在于假设有的利益，而却在于法律保护。”

可见，作为权利位阶及优先权理论基石的权利本质之“利益说”，其自身就存在诸多缺陷或不足，由“特定利益的优先性”及“利益位阶”这一结论直接推导出优先权理论及权利位阶论，难以令人信服。何况，所谓“优先存在”的权利及权利位阶，其实并无绝对的排序。只有在特定情景之下的优先，并无天然的高低、轻重及先后之别，而且该特定情景之下的优先也只能由立法机关进行价值判断并通过立法手段予以实现，而不应由司法机关进行个案决断，更不能交由权利人自己予以主观臆断。否则，法治之根基就会动摇，权利之大厦将会坍塌。

法定权利的平等性

法定权利是平等的，这不仅是指主体的平等地位，也指平等对待。权利应当得到平等的保护，该平等保护并非仅指权利主体之间的平等保护，因为主体平等保护是宪法的原则，是法治的精粹，是毋庸置疑的。权利还是具体的、现实的，抽象的权利、理念的权利在实践中是不存在的。当具体权利、现实权利发生冲突时，都有具体的情景，具体的原因，具体的权利冲突的程度，以及权利冲突各方各自行为的性质、应承担的责任等等。因此，我们不能笼统地说，哪种权利优于哪种权利，哪些类型的权利其位阶更高。

一国的法律规范体系的确是有位阶的，然而，法律规范的位阶并不等同于法定权利的位阶。因为，正如德国法学家阿道夫·默克尔所言：“权利之本质乃享受特定利益的法律上之力也。”权利的“法力性”是法定权利的基本法律属性。各不同类型的法定权利，基于其共同的法律属性而具有的法律上的强制力都是相同的，即该法律上的强制力并无大小、强弱之分。该平等性，不仅体现为权利主体上的平等，不同类型的权利或同一类型的不同种类的各不同权利之间也是平等的。

法律面前一律平等和依法自由原则，是以“公平对待”为具体形式的公正和不受专横干涉。公平对待是以比例平等为根据的对待。而受法律平等保护的这一权利，其终极来源恰又是作为“公平对待”的公平正义这一道德原则。可见，法律面前一律平等或者受法律平等保护的权利，与公平正义这一道德原则密不可分。正如德国著名法哲学家阿图尔·考夫曼所言，法律最高的价值是正义，正义的核心则是平等。就平等权而言，无论是平等的地位抑或是平等的对待，正是支配有关各方关系的规范，而非他们在任何特定方面的平等，是此种权利的来源。

社会的普遍利益不能成为剥夺权利的正当理由，即使该利益是对于法律的高度尊重。一个国家的确可以根据其他的理由取消或限制权利，因为如果涉及的权利不受到限制，那么，与之冲突的权利就会受到破坏。然而，如果为了普遍的利益社会有权做任何事情，或者有权保护多数人希望在其中生活的任何一种环境，就是说，这样的权利如果可以为取消任何可能与此冲突的反对政府的权利提供一个正当理由，那么，我们就是消灭了人们反对政府的权利。

法定权利之平等性是现代法治的本质特征。在特定情景之下，为了普遍的社会利益，公共利益的确具有一定的优先性，即优先权论者所谓之享有一定的“优先权”。但是，该所谓的“优先权”之行使也必须具备严格的前提条件，而且必须履行严格的权利行使程序。况且，在现代法治社会，创设该所谓之“优先权”的法律强制力与一般法定权利的法律强制力，作为“法律上之力”并无二致。因为，该“严格的权利行使程序”通常也是法定的，并不能基于公共利益优先性而超越法律之外或成为法律平等保护的例外。可见，即便在特定情景之下所谓之“优先权”，其实质也仅为优先存在的利益而已。该具优先性之利益一旦经法定化成为法定权利，其与一般法定权利依然是平等的，并无高低先后之分、轻重缓急之别。

权利界定及权利限制的经济分析

交易成本理论关于权利界定的经济分析。任何一种关系，不论是经济关系还是其他关系，只要它表现为或者可以表述为签约的问题，就都能根据交易成本经济学的概念作出评价。首先，权利界定是市场交易的基本前提。美国著名经济学家科斯指出，一旦建立了当事人的法律权利，当事人各方之间的谈判就能够改变法律规则程序。前提是，只要有迹象表明在谈判中所花费的费用有益于问题的解决。其次，法律体系的目标之一就是建立清晰的权利界限。美国经济学家巴泽尔断言，权利的界定是受个人最优化的影响；这种界定要消耗资源，完全界定的成本更是非常高的。因此，产权永远不会是完全界定的。交易成本理论有关产权或权利界定的前述经济分析，也从经济学的角度验证了权利边界所具有的相对模糊性及清晰性这一二重属性。可见，权利界限的完全清晰界定，只能是人类的法律理想，随着人类社会的进步和发展，人们只能无限接近却无法完全实现。再次，权利界定越清晰对交易的实现越有利。美国经济学家道格拉斯· C·诺思认为，如果财产权利界定是模糊的，我们不可能明确我们要交换的是什么。因此，对能否实现低成本交换的一个先决条件是，不仅要明确所交易的是什么，而且要明确我们是否拥有能够证实根据契约交易完成所需要的实施条件的方法。一个以诚信和正直特征为支撑的社会将是低交易成本的社会。

交易成本理论关于权利限制的经济分析。研究产权的经济学家通常都不赞成对产权施加约束，认为任何约束都会“稀释”产权。事实上，即便在资本主义国家，在市场经济中，个人也不能任意使用“他们”的财产，他们的自由处处受到限制。可见，依据交易成本理论，为化解对非相容性所有权行使所出现的矛盾和冲突，法律应对所有权的行使施加适当限制。而对所有权施加限制的直接原因，则主要源于所有权被多人所分割，从而危及了所有权的完整性与安全性。对所有权限制的主要作用，也正为了实现所有权之完整性与安全性之复归。

租值消散理论关于权利界定的经济分析。租值消散理论是科斯交易成本理论在产权理论领域的具体运用，也就是从另一角度来看“社会成本”。依据租值消散理论，权利的界定与租值消散现象之间密切相关，权利（或产权）的未清晰界定，是导致租值消散的根本原因。因此，如欲防止或避免租值消散，就必须清晰地界定权利的边界或界限，而权利的清晰界定只能是相对的，并非充分的或完全的。租值消散理论作为现代产权经济学的重要组成部分，它运用交易成本理论并从观察社会成本的另一角度，揭示了权利的相对清晰界定在现代市场经济中的重要地位和作用。

我国著名经济学家张五常指出，“产权通过市场合约而在单个所有者之间转移要求产权是专有的。专有产权授予所有者作出资源使用决策以取得收入的有限权利。要划定这种界限需要量度和执行。任何财产都是多方面的，故专有性常常是程度问题。但是，如果不存在对一种行为的权利的专有性的某种执行和监察，也就不存在为进行交换而签定合约的权利。”可见，防止租值消散需要界定产权，而界定产权或划定权利界限，却又因为“需要量度和执行”也需要成本，即权利的界定也是需要成本的。

权利界定及权利限制的法理分析

对于权利的清晰界定，既是必要的，也是可行的。因为，法定权利是有明确界限的，是权利和义务的统一。虽然基于法律规则的不确定性和法律语言的模糊性等特性，使得法定权利的界限具有模糊性，进而决定了法定权利边界在现实中具有不同程度的相对性和不确定性。但是，就逻辑而言，权利的界限虽然是相对的，但权利总是具体的，相对清晰的权利界限总是存在的，否则权利也就不能成其为权利。权利清晰界定的可行性，正源自权利的确定性及其界限的相对清晰性。权利的边界既不存在绝对的模糊性也不存在绝对的清晰性。因此，对于权利的边界，既不应否定权利界限的相对模糊性，也不应过分夸大该模糊性，甚至认为权利的界限具有绝对的模糊性，从而否定权利的社会性及法律属性，进而忽略立法者在划定权利界限时的主观能动性。

由于权利的相对模糊性，就使得在现实中，权利冲突是一个难以避免的客观现象，具有一定的普遍性。权利的清晰界定正是解决权利冲突这一矛盾的主要路径之一，并非利益冲突论者所主张的那样，即通过增加利益资源来解决权利冲突。利益的有限性与人的欲望的无限性这一冲突和矛盾，并非权利冲突的主要根源，现实中的权利冲突主要源于权利的社会性尤其源于其法律属性。具体言之，主要源于权利界限的模糊性及交叉性等法定权利的内在属性。

对权利限制的解释，通常来自两个不同的理论：“内在理论”和“外在理论”。外在理论认为，权利限制这一概念假设存在权利和权利的限制两回事，二者之间存在特定联系，即限制性的联系。而权利限制的“内在理论”（internal theory）则完全不同。该理论认为，并不存在权利及其限制(a right and its limit)两件事情，二者实际上是一回事，因为一项权利本身即有特定的范围（a certain extent），该特定的范围就是对权利的限制（a limit to a right）。

就法定权利而言，对权利限制的解释只能存在于内在理论之中，因为权利限制的外在理论中所称的权利包含了固有权利这一概念，固有权利是先于法律而存在的权利（类似于道德权利）。而内在理论则反对存在着一个先于法律而存在的权利，该理论认为权利的限制其实就是指权利的范围，或者称作权利的“内在限制”。权利限制的内在理论体现了法定权利的法律属性，揭示了权利限制是法定权利所具有的内在属性，即法定权利的内在限制性，或称权利限制的内在性。权利限制的内在性，就决定了权利限制的可行性。

结论

对于权利位阶及优先权理论，由于作为其理论根基的权利的本质之“利益说”本身就存在诸多先天不足或缺陷，因而致其不仅混淆了法定权利与道德权利（即尚未法定化的利益）的本质区别，在论证方法上也犯下了“偷换概念”的逻辑错误。事实上，法定权利之平等性才是现代法治的本质特征。就法定权利而言，权利有明确界限，该界限虽然是相对的，但权利总是具体的，相对清晰的权利界限总是存在的，否则权利也就不成其为权利。权利的法律性及社会性是权利的本质属性。因此，对权利的清晰界定及其限制，才是化解权利冲突的理想路径；就道德权利来看，基于利益有位阶或先后位序，道德规则给予道德权利的强制力可以有高低先后之分、轻重缓急之别，以致不同类型之道德权利可以有位阶或优先性之存在。而不同类型之法定权利，因其具有相同的法律强制力，使该法定权利总是平等的。至于法定权利何以应被限制，是因为权利界定及其限制是市场交易的基本前提，而且法律体系的目标之一就是建立清晰的权利界限，因为权利界定越清晰对交易的实现越有利。实践中，由于法定权利边界总具有一定的模糊性、交叉性，致使权利冲突现象始终难以克服或避免。然而，我们不应以此夸大权利冲突的客观性，弱化立法者划定权利界限时的主观能动性。其实，只要认识并掌握权利冲突的客观规律性，充分发挥立法者划定权利界限时的主观能动性，人们就一定能寻找到化解权利冲突的理想路径。

（作者系中南财经政法大学知识产权研究中心博士后；摘自《法学》2016年第11期；原题为《权利冲突化解路径的经济法律分析——兼与苏力等教授商榷》）