论环境公益诉讼制度的立法顺序

文/王曦

论环境公益诉讼制度的立法顺序

文/王曦

到目前为止，我国环境公益诉讼制度立法的状况是：环境民事公益诉讼制度在法律上得到确立；环境行政公益诉讼制度尚未确立，仅处在全国人大常委会对最高人民检察院的有限授权试验阶段。而这项经授权的试验不包括关于污染问题的环境行政公益诉讼制度。这种立法现状表明，在建立环境民事公益诉讼制度和建立环境行政公益诉讼制度之间，立法者优先选取前者。从建立环境公益诉讼制度的最终目的看，这种顺序是否恰当？它是否符合环境公益诉讼制度立法的最终目的和内在逻辑呢？本文对这些问题作一探讨。

环境公益诉讼制度立法的最终目的

环境公益诉讼制度立法的目的是通过确立环境公益诉讼的合法性来维护国家和社会的环境公益。对环境公益诉讼制度立法的评估，不论是对环境民事公益诉讼制度立法，还是对环境行政公益诉讼制度立法，都要对照是否符合维护国家和社会环境公益这个目的来加以评估。

环境公益诉讼制度的分类和功能

一般认为，公益诉讼包括民事公益诉讼和行政公益诉讼两大类。从主体看，侵犯国家和社会环境公益的主体主要有两类。一类是民事主体或私方主体，其中主要是企业，包括个体工商经营者。这一类主体对国家和社会的环境公益的侵犯主要由其引起环境污染或生态破坏的生产或经营活动构成。另一类是地方政府。它们对国家和社会环境公益的侵犯主要由其不当行政引起，包括“生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，造成国家和社会公共利益受到侵害”等情形。环境行政公益诉讼是克服和纠正这类主体侵犯国家和社会环境公益行为的适当手段。

尽管都服务于维护国家和社会环境公益的最终目的，环境民事公益诉讼与环境行政公益诉讼的功能是不一样的。前者的功能是通过纠正民事主体的违法环境污染或者生态破坏行为来达到这个最终目的，而后者的功能是通过纠正行政机关或政府的引起环境污染或者生态破坏的不当行政来达到这个最终目的。由这种功能区别所决定，环境民事公益诉讼制度和环境行政公益诉讼制度在立法中应当有先后之分。这就是本文论述的环境公益诉讼制度立法顺序问题。

环境公益诉讼制度立法的逻辑顺序

不论是从宪法和法律、政治、审判机关与行政机关的不同职责及其特点，还是从我国政府的特殊性看，环境公益诉讼的立法都应当以环境行政公益诉讼制度优先，而不是以环境民事公益诉讼制度优先。

从宪法和法律看，环境行政公益诉讼制度的立法应当优先。维护国家和社会的环境公益是政府的基本职责。政府是维护国家和社会环境公益的第一责任主体。这一点在我国宪法和法律上规定得很清楚。我国宪法第二十六条规定“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害”。这里所称“国家”的代表者是国务院和地方各级人民政府。《环保法》第六条第二款进一步明确规定“地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责”。为了确保各级政府切实履行其环境保护职能，《环保法》第二十六条对县级以上地方人民政府规定了环境保护目标责任制和考核评价制度；第六十七、六十八条对政府的直接主管人员和其他责任人员规定了违规违纪所致行政处分。政府既然得到这种特殊的、唯一的授权，当然最应该接受人民的监督，而环境行政公益诉讼制度就是保障这种人民监督的最后一道屏障。

从政治上看，环境行政公益诉讼制度的立法也应当优先。环境保护是一项典型的需要政府代表人民实行管理的公共事务。人民通过缴纳税款，换取政府的环保公共服务和环保公共产品，从而避免由于私人无力承担而造成国家和社会的环境公益无人管的混乱局面。政府得到人民的环境管理授权，而环境行政公益诉讼制度是对人民监督政府正确行使这项授权的最为有力的、也是最后的保障。

从行政机关和审判机关的不同职责及其特点看，环境行政公益诉讼制度的立法也应当优先。政府环保职责的核心部分是环境管制职责。环境管制具有私人管理所不具备的规模效应。政府这只“有形的手”，是包括污染和生态破坏在内的“市场失灵”现象的克星。它在发展与环境的关系问题上运用得当，则社会将沿着可持续发展的方向前行；如若不然，则社会将陷入资源、环境、生态和经济的困境。审判机关的基本职责是“审判”刑事、民事和行政案件。一般来说，审判的特点，一是居中性；二是被动性，即所谓“不告不理”；三是个案性；四是事后性。这些特点决定了审判机关不可能也不应当成为国家和社会环境公益的首要保护者和管理者。这些特点与行政行为形成巨大的反差。行政行为不是居中的，而是政府部门对管理相对人做出的单向的行为。行政行为不是被动的，而是主动的，它的发生在很多情况下不以“提告”或“起诉”为前提。行政行为的效力在很多情况下不是个案的，而是类型化的即基于作为类型的被管理行为的。在很多情况下，行政行为不是事后性的而是预防性的，规划类的行政行为尤为如此。行政行为的这些特点决定了只有行政机关才能成为国家和社会环境公益的首要保护者和管理者。相应地，国家立法机关应当首先建立环境行政公益诉讼制度，以其规范和约束行政机关有关环境的行政行为。

立法以环境行政公益诉讼制度优先，在我国还有特殊的理由。由于历史和传统的原因，我国政府拥有巨大的资源和超常的组织和动员能力。政府这只“有形的手”十分强大。但这只“有形的手”就像一把双刃剑，如果运用不当，会带来很大的副作用。粗放型的经济发展方式带来了严重的环境和生态后果。在不少地方，地方政府的经济发展规划决策失误，引起严重的环境污染和生态破坏，严重伤害人民群众的切身利益。这些地方的政府也沦为环境问题的制造者。因此，对于政府这只强大的“有形的手”，格外需要用法律来规范和约束。这种规范和约束的最后一道屏障就是环境行政公益诉讼制度。

然而，国家立法机关在2014年的《环保法》修订工作中，对环境公益诉讼制度的分类和功能，没有给予应有的注意，导致出现环境民事公益诉讼制度立法在先、环境行政公益诉讼制度立法在后的环境公益诉讼制度立法顺序颠倒。据笔者考察，从《环保法》的修订工作于2011年被纳入第11届全国人大常委会立法工作计划，到2014年第12届全国人大常委会通过新的《环保法》，立法者都忽略了环境公益诉讼的分类和功能问题。

环境公益诉讼制度立法顺序颠倒的后果

环境行政公益诉讼制度和环境民事公益诉讼制度具有不同的功能。这种功能的不同决定了立法应当以环境行政公益诉讼制度为优先。如果不是这样的话，立法顺序的颠倒会引起环保事业中各相关主体的角色发生混乱并引起以下两个不良后果。

（一）审判机关与行政机关职责错位

审判机关和行政机关各有不同的职责。人民法院是国家的审判机关，其基本职责是审判刑事案件、民事案件和审理行政案件。行政机关的职责是依法行政。行政的目的是保护公共利益或提供公共服务和公共产品。在环境保护事业的各类主体中，行政机关是唯一的法定的环境管理者。管理企业等主体，防止其引起污染和生态破坏是地方政府及其环保职能部门的职责所在。

从已经发生的大量案件来看，环境民事公益诉讼实际上成了环保团体借助审判机关的审判权来矫正企业或其他主体损害环境公益的行为的一种手段。这些案件呈现出一种荒谬的情况，即在案件所涉事实中，其基本职责是维护国家和社会环境公益的地方政府或地方政府环保职能部门如环保部门、国土资源部门、林业部门等基本上被“晾”在一边，成了旁观者或至多对作为原告的环保团体提供专业协助的协助者。那些本应由地方政府及其环保职能部门负责的环境公益事务没有由它们来管，却实际上由环保团体通过提起环境民事公益诉讼借助地方法院来管。在这些案件中，司法权与行政权的关系发生了扭曲。法院在环保团体提起的环境民事公益诉讼的推动下，不适当地介入了本应由行政机关优先管辖的环境公益事务。环境公益诉讼制度立法顺序的颠倒为审判机关与行政机关的职能错位提供了条件。

作者比较详细地考察了近年发生的、广为报导的16个环境民事公益诉讼案件，其中涉及由作为原告的环保团体通过法院实现的行政机关的行政职责有矿业环保监管、林地植被保护与恢复监管、大气污染防治监管、水污染防治监管、危险化学品污染防治监管、固体和危险废物处置监管、土地利用管理、珍贵濒危野生植物保护监管等。其中大部分案件涉及大气污染、水污染和固体、危险废物污染的监管职责。值得注意的是，这些职责所涉领域正是大量存在不当行政、需要由环境行政公益诉讼制度立法来加以规范和保障的领域。

（二）环保团体职能扭曲

大量的环境民事公益诉讼案件还证明，环境行政公益诉讼制度与环境民事公益诉讼制度立法顺序的颠倒促成了环保团体的职能扭曲。在环保事业中，环保团体是一个重要的监督者。它监督的对象有两个。一是政府，尤其是地方政府；二是企业。

至少由于五个原因，政府尤其是地方政府应当成为环保团体的优先监督对象。第一，政府是法定的国家和社会环境公益的管理者，承担着法定的保护环境公益的义务并被法律赋予保护环境公益的权威。法律规定地方人民政府对地方环境质量负责。第二，政府尤其是地方政府可能并常常出现由于决策失误或不当行政而成为环境问题制造者。第三，政府拥有解决环境公益问题所需的专业知识、资源和能力。第四，政府的保护和管理具有全面性、统一性、规范性和稳定性。第五，监督政府的成本比监督企业的成本低。

因此在保护国家和社会环境公益的问题上，环保团体的监督应当首先针对地方政府；应当通过监督和敦促地方政府及其环保职能部门积极履行环保职责来推动企业遵守环境法。在环境行政公益诉讼制度阙如的情况下，环保团体不能通过行政诉讼来监督和纠正政府在环保履职中的不当行政，只能借助环境民事公益诉讼将监督的矛头转向企业等私方主体。环保团体的监督职能因而被立法顺序的颠倒导引到了次要方向——企业。那个最应当接受环保团体监督的对象——法定的对地方环境质量负责的地方政府及其环保职能部门——反而“金蝉脱壳”，成为不对其环保履职中的不当行政负责的“非利益关系方”。可见环境公益诉讼制度的立法顺序具有“指挥棒”的作用。如果环境民事公益诉讼制度立法在先，则环保团体提起环境公益诉讼的对象是企业。反之，则其起诉的对象是地方政府及其环保职能机构。环保团体最为需要的，是能够使其及时而有效地敦促政府全面履行环保监管职责的环境行政公益诉讼制度，而不是在违法的环境污染或生态破坏结果已成既定事实情况下才能对私方主体提起的环境民事公益诉讼制度。

结论和建议

大量案例表明，环境民事公益诉讼的所要解决的问题与地方人民政府的环境行政管理的问题为同一问题。对同一环境公益问题，应当由地方政府及其环保职能部门优先管辖并解决，还是由环保团体越过地方政府及其环保职能部门通过提起环境民事公益诉讼的方式来解决？如果回答是前者，即由地方政府及其环保职能部门优先管辖并解决，那么目前环境民事公益诉讼制度立法在先的做法就值得商榷。

环境行政公益诉讼制度与环境民事公益诉讼制度的立法顺序的颠倒通过环境民事公益诉讼的司法实践引起审判机关与行政机关职责错位和环保团体职能扭曲两大问题。这就出现了在纳税人供养和委托的地方政府怠于管理地方环境事务的时候，环保团体和法院亲自上阵，代行其环保职责的怪相。在这种怪相中，行政机关、环保团体和法院的公信力都在下降而不是上升。这种错位和扭曲还导致包括司法资源和行政资源在内的公共资源的巨大浪费。有的环境民事公益诉讼案件历经两审和再审，耗费巨大的人力、财力，而它们所涉事务本来却是地方政府或其环保职能机构应当而且可以管好的。

正确的立法顺序应当是先立环境行政公益诉讼制度，后立环境民事公益诉讼制度。当环保团体发现环境违法现象时，它们应当首先敦请当地政府或其环保职能部门履行环保监管职责。如果当地政府或其环保职能部门怠于履行该职责，环保团体可以依据环境行政公益诉讼的法律规定，提起环境行政公益诉讼，通过司法权来纠正行政机关的不当行政。为了防止环境公益诉讼制度立法顺序颠倒的不良后果进一步发展，国家立法机关应当亡羊补牢，及时采取补救措施。为此，笔者建议尽快建立符合我国国情的环境行政公益诉讼制度，理顺环境民事公益诉讼制度与环境行政公益诉讼制度的关系，将环保团体高涨的环境公益诉讼热情引导到环境行政公益诉讼上去。具体有以下二条建议：

（一）通过立法解释或司法解释，建立环境行政公益诉讼制度。由全国人大常委会或最高法院对《环境保护法》第五十八条中“污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为”一语作扩大解释，将损害国家和社会环境公共利益的行政行为（包括行政不作为和乱作为）纳入行政诉讼受案范围。为防止滥诉的危害，可将这种受案范围的扩大限定在特别列举的问题特别突出的不当行政行为的范围以内。这类特别列举的不当行政行为可以包括但不限于下列行为：怠于或疏于履行环保行政职责、违反《环境影响评价法》关于规划环评和建设项目环评的规定、不依法公开政府环境信息。

（二）环境行政公益诉讼制度应当规定诉前通知期程序，即规定原告（环保团体）有义务事先将提起环境行政公益诉讼的意图告知地方政府环保职能部门，并敦促其在一定的限期（如60天或90天）内采取有效措施纠正有关的不当行政。如果有关行政部门在限期采取了所敦请的措施，则环保团体应当放弃就该事项向法院提起环境行政诉讼的权利。反之，环保团体可以就该事项提起环境行政诉讼。这种诉前告知程序与行政诉讼程序的灵活而有机的结合，既尊重了行政机关对环境事务的优先管辖权，又保障了环保团体通过环境行政公益诉讼监督和纠正政府在环保履职中的不当作为的权利。

（作者系上海交通大学法学院教授；摘自《清华法学》2016年第6期）