清末司法制度之变革

摘 要 自2008年起，根据党的十七大精神，进行了一轮司法体制改革。随着党的十八大召开，新一轮的司法改革即将启动。在我国司法改革的进程中，清末的司法变革不可谓在历史上画上了浓墨重彩的一笔，清末司法机关的改革、审判方式等的改革，仍对现代深化司法体制改革具有重大借鉴意义。

关键词 清末 司法 改革

作者简介：赵晓辉，郑州大学法学院研究生，研究方向：法律史。

中图分类号：D691 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.364

19世纪末二十世纪初，中国面临内忧外患，西方列强为维护自身在华利益，通过签订不平等条约攫取领事裁判权，破坏了中国司法主权的完整性；中国自身传统司法体制弊端重重，已走向穷途末路；西学东渐，西方的先进司法体制传入中国，中国的先进人物接受了这种司法制度，并大力宣传，逐渐实现了由传统的行政与司法不分的司法制度法观念，向着三权分立、司法独立的司法制度法观念转变，清末司法制度改革就是在这个新的法制观念的影响下，沿着分权的方向运行的。

一、清末司法改革之动因

（一）西学东渐

随着西方国家的不断对外扩张，打破了中国闭关锁国的局面。鸦片战争后，西方的法律文化伴随着商品一同进入中国大门，西方列强不仅侵蚀中国的经济，使得中国传统手工业走向衰退，诞生新的资本主义性质的经济因素，这为接受西方司法制度奠定了物质基础。同时西方文化的传入，使中西方文化产生不断的交流与冲击。 西方法律文化的输入萌生了一批资产阶级改良派，其中严复最早系统地提出了司法独立，并翻译了孟德斯鸠的著作《法意》，很大程度地推动了当时的司法体制改革；维新思想家康有为、梁启超等对三权分立、司法独立等西方理论进行了系统全面的阐述。

（二）内忧

清末，封建制度日益没落，阶级内部分化严重，现有的司法制度已无法维持稳定有序的司法秩序。中国固有的司法制度弊端日益暴露：司法与行政不分，导致官员办事效率低下，滋生腐败，以致徇私枉法、颠倒黑白；刑訊逼供、落后的审判方式遭到许多有识之士的猛烈抨击；刑名幕友助为审理，弊端丛生； 官吏勾结、榨取民财激发了民众的不断反抗，从太平天国运动到义和团运动，无一不表明了民众对清政府的不满。

（三）外患

鸦片战争后，中国不断被强迫签订各种不平等条约，中国的领事裁判权也就是治外法权不断被英国、美国、法国等国家所攫取，从而造成了“外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判”的现象。中国司法主权的侵犯一方面引起民众的强烈不满，另一方面领事裁判权被他国攫取也对清政府的统治造成了巨大危害。因此，清政府与英国谈判想要收回治外法权，英国答应中国如果其进行司法改革后的律例情形及审端方法如西方国家一样完善，便会放弃其治外法权。随后，美国、日本、葡萄牙等国家也作出相应承诺。西方列强有关与此的允诺，刺激了清政府进行大规模的司法改革。

鉴于以上分析，清末司法改革的动因一方面是基于自身的国家内部因素的需求，另一方面源于外部侵略、思想传播等的影响。但究其根源在于司法制度的改革在于清政府为了挽救统治危机，外有野心勃勃的西方列强，内有人民群众的奋起反抗，清政府为了维护其政权的存续，因而进行一系列司法变革。

二、清末司法改革之内容

传统的中国司法体制是行政与司法合一，程序法与实体法不分。清末司法体制改革，一方面是变革司法机构的设置，使司法与行政相分离；另一方面是改革诉讼审判制度，制定相应诉讼法。

（一）司法机构的改革

清末司法制度的变革过程中，司法机构的形式上首先出现了巨大变化，建立起了相对独立的司法组织。清末的司法改革打破了传统的行政与司法合一的格局，在沈家本等人的推动下，建立了相对独立的司法组织。第一，中央上，刑部著改为法部，专任司法；大理寺著改为大理院，专掌审判。 第二，地方上，改按察司为提法司，专掌司法行政省设高等审判厅；设立各级审判厅，“各省应就地方情形，分期设立高等审判厅、地方审判厅、初级审判厅，（即原拟乡谳局，以命名尚未妥洽拟改）分别受理各项诉讼及上诉事件。 第三，引进西方国家的监察制度。原都察院改都御使，作为最高行政监察机关，不再干预司法审判。清末此次司法机构的改革，参照了西方的“三权分立”原则。

在司法机关改革的过程中，不得不提的就是部院之争。部院之争产生的直接原因在于法部与大理院之间的权限并未明确划分，法部的职责主要是掌管司法行政，大理院的职责主要是掌管审判，而二者之间大理院要受到法部的监督。大理院由沈家本主管，在其主持下很快投入筹建工作，逐步移交一些行政事物，加强审判职能的专业化并且奏准《大理院审判编制法》，其中法官人事任免问题以及对司法机关的行政管理权有悖于司法独立。而法部在戴鸿慈的主持下也逐渐进行调整，光绪三十二年十月，法部接受户部现审处案并对各司司员进行考试；除此之外，还规定了对于各省刑事案件，法部具有复核权，这就触及到了大理院独立的审判权能。因而，二者权利的划分不明与交叉导致了两个部门出现了很深的矛盾。在这矛盾的不断激化过程中，首先法部尚书拟定了《奏酌拟司法权限缮单呈览折》，其中不仅明确其司法行政区，同时也对部分裁判权与立法权进行侵吞；后大理寺沈家本提出反对，并上书《酌定司法权限并将法部原拟清单加具案语折》，对人事问题、案件交接问题以及审判权问题提出相反意见。最终，大理院的司法行政权被极力限制，保留了法部刑事等重要案件的复核权。

司法机构的改革是将司法权与行政权相分离，初步建立了近代化的司法机构。而院部之争则将其推进到司法权与审判权相分离的层次，将人们的关注点更集中到审判独立上来。除此之外，院部之争后明确司法行政权与法官任免权归属法部这一做法，迈出了司法改革的重要一步。

（二）诉讼审判制度的改革endprint

清末在进行司法组织改革的同时，还致力于完善诉讼制度。光绪三十二年《刑事民事诉讼法》在沈家本等人的带领下拟定出来，其中吸收了西方一些先进诉讼制度，但因守旧势力反对并未颁行。宣统二年《刑事诉讼律草案》和《民事诉讼律草案》相继编订完成，其中所包含的司法审判制度由传统向近代转变，虽因清王朝覆亡而未颁行但为以后中国司法制度的改革奠定了基础。

第一，实行审判独立、审判公开。实行审判独立意味着审判机关独立行使审判权，不受其他任何机关的干涉；并且法官独立行使审判职能。《法院编制法》第2条、第4条明确了各级法院的法官独立行使其审判职能，并明确法官终身任职，不可随便调离、免职等。虽然，院部之争暴露了清末政治制度下并不能实现完全的审判独立，但是这一思想的提出，仍是司法改革的一大进步。审判公开则包括了庭审的公开与宣判的公开，《刑事诉讼法》第13条、58条与72条明确审判公开的规则，否定了传统的审判不公开原则。

第二，承认辩护制度。中国传统采用纠问式的审判方式，没有辩护制度。晚清司法改革引入辩护制度，并于1906年首次规定在《大清刑事民事诉讼法》，后又在《法院编制法》中确认辩护制度，允许律师在法庭代理诉讼或辩护案件。除此之外，为确保律师合法履行其职责，对其职业资格、法律责任等做出严格的规定，不仅要通过考试取得文凭，还需有人为之品行端正做出担保。

第三，重视证据。中国古代判案重视口供，实行罪从供定原则，为了取得口供，不乏刑讯的出现。清末的司法改革初步确立了自由心证、证据裁判等为原则的证据制度，不再只关注口供，并将证据制度较为全面的规定于《刑事民事诉讼法》中，《法院编制法》对证据的重要性也作出更完善规定，这不仅反映了法制文明的进步，也从一个侧面体现了社会经济文化的发展，以及由此而产生的要求尊重人权的呼声。

第四，推行依法判决。宗族、血缘为纽带的礼治模式在中国占据着长久的重要地位，中国长久的文化理念决定了依法判决原则贯彻的巨大阻力。尽管该理念的改革并不彻底，但是沈家本等人打破了传统的礼治秩序观念，初步确立依法判决原则具有重要意义。

第五，审判权与检察权的分离。御史台、都察院可以说是早期兼具监察与审判的机关，中国古代并无单独行使检察职能的机关。审判权与检察权的分离是在1906年清政府改组司法机关，将法律监督之责归属于总检察厅，并规定在《大理院审判编制法》第12条中，后检察机关的职权被进一步明确。

第六，推行四级三审制。四级三审制的推行同样是司法改革的一项重要内容，可以据此一定程度减少冤家错案的发生。当事人对判决不服的可以上告，第二审以侍不服第一审之判断者，第三审以侍不服第二审之判断者，三审为终审。虽然，沈家本在全国范围内推行四级三审制的目标因清廷的迅速崩溃而未能实现，但是这一制度在中国的开创为继起的民国政府建立近代化的审判制度提供了可以效仿的榜样，在某种程度上可以说，我们今天的审判制度也从这一制度中吸取了十分丰富的营养。

三、清末司法改革的得失分析

从改革的目的上看，清末的司法改革是失败的，清政府并未保持住其皇权，也并未取回治外法权。然而，从司法改革的意义上看，其取得了巨大的成就，打破了中国传统司法与行政不分的体制，建立了相对独立的司法机构，确立了司法独立的基本原则，引进了先进的司法审判理念；但是，因当时清政府内忧外患，未从根源改革，所以很多方面改革并不彻底，依旧存在很大问题。因而，应多方面看待清末司法改革的意义。

（一）清末司法改革的成就

首先，确立了司法独立原则，建立了近代司法机构。此次司法改革的重点就在于对司法独立的贯彻，不仅在于对司法独立理念上的传播而且还在于司法实践中机构的建设。并且，司法独立的理念以及该种司法机构仍被现代所沿袭。

其次，审判结构由控审不分转向控审分离。清末明确了以检察官为原告，法官为审判官的刑事诉讼程序。虽然在机构设置上，检察机关并未独立于审判机关，但各级检察机关连为一体，有明确的职权分工。检查机关的出现，开创了中国司法制度中审判结构实行控审分离的先河。

最后，清末确立了人权保障思想，主要体现在审判方式的改革上，如证据制度初步确立了自由心证、直接言词和证据裁判的基本原则，减少了刑讯逼供现象的发生；承认辩护制度，允许律师为其辩护；确定了审判公开原则、回避制度、四级三审制等等。

（二）清末司法改革的失败

首先，陪审团制度遭遇夭折。陪審团制度是由陪审团的成员来认定案件中的事实问题，而由法官决定其中的法律问题，陪审团的成员由普通民众担任。显然，该种制度并不符合中国的司法体制环境，虽然清末司法审判权从行政中分离开来，但是其仍存在复杂矛盾，更不要提结合普通百姓一起判案。

其次，律师制度未能实施。其原因在于西方对于律师的观念与中国对其观念的差异化，西方对于律师的观念是认为其是有身份地位之人才会享有的殊荣；而中国一直受传统文化的影响，讼师的名声不佳，法律是不得已而用之的手段。

最后，职权主义的审判方式未能贯彻。职权主义的审判方式，禁止刑讯逼供，不要求被告必须有口供，重视证据，以证据为依托进行逻辑推倒，从而还原案件事实。但是，传统审判思维的改变不是一蹴而就的，思维方式的改变是一个漫长而艰巨的任务，即便是现代刑事司法中，仍免不了刑讯逼供的存在。

四、清末司法改革对现代之启示

清末司法改革虽伴随着清朝的覆灭而夭折，但其在中国司法改革的历史进程中留下了不可磨灭的影响，并对现代深化司法体制改革具有重要启示意义。

（一）确保司法公正，坚持司法独立

清末司法改革的经验教训告诉我们，司法改革的顺利进行应免于行政对司法的过度干预。虽然清末对司法机关的调整改变了中国长期司法行政一体化的格局，萌发了最早的法院与检察院。但是，在发挥实际作用时，司法独立仍受到了行政机关的多方干预，法院并未发挥其独立审判的职能，司法独立并未贯彻到底。因而，随着现代化司法改革的深入进行，同样会受到行政权力的干涉等等，要想真正实现司法公正与司法独立，就要对我国的权力结构与政治体制进行改革，使司法机关能够真正独立行使其司法权。endprint

（二）加强司法职业化建设，造就高素质法官队伍

在清末司法改革中，高素质法官的缺乏同样是影响司法改革的顺利推行的因素之一。沈家本对于人才培养方面做过许多论述。他说：“法律为专门之学，非俗吏所能通晓，必有专门之人。”除此之外，沈家本还为法律人才的培养做出多方面努力，经其奏请，设立了中国第一个法律学堂，并聘请日本法学家担任主讲。同样，在现代深化司法改革的措施中，也不能忽视司法职业化的建设，虽相比清朝我国法律人才的培养已专门化，但是在法官的任命制度、晋升制度以及保障制度上仍存在一些问题，应针对这些问题进行进一步的完善。

（三）完善公开审判制度，避免暗箱操作

传统的中国审判方式是以不公开进行为原则，以公开进行为例外，这种方式很容易滋生司法腐败，导致司法不公。在《大清刑事民事诉讼法》草案中提出了要审判公开，允许案外人观审等规定，最后因草案未颁行所以搁置。但在沈家本制定的《法院编制法》中将该规定纳入其中，进一步强调了公开审判、公开宣判。虽然我国现代审判时已遵循该制度，但是应在其基础上进一步完善公开审判制度，最大限度满足民众的知情权。

（四）正确、理性对待三机关关系

清末司法制度改革，建立了早期的公检法三机关。公检法三机关如何更好的分工负责、互相配合、互相制约是司法改革过程中需要厘清的关键点。在现代深度司法改革的过程中，应吸取清末的经验教训，防止三机关互相配合侵犯当事人的权利，加强审判的中立性，完善律師权利保障机制等等。

总之，不了解中国的过去，就不知道中国的现在；不知道中国的现在，就不能预见中国的未来。豓了解清末中国司法变革的经验教训，对我国党的十八大后新一轮司法改革的进行仍具有深刻的借鉴意义。我国深化司法改革的过程中，应当吸取清末司法变革的经验教训，从根源上进行改革，并确保司法独立、培养高素质法官队伍，完善公开审判制度，并且正确、理性对待三机关关系。

注释：

张晋藩.中国法律的传统与近代转型.北京：法律出版社.1997.429.

春杨. 论清末中国司法体制的转型及其历史启示.政法论丛.2005（2）.23.

清末筹备立宪档案史料（上册）.北京：中华书局.1979.471，507，510.

张晋藩.中国近代社会与法制文明.北京：中国政法大学出版社.2003.388 .

卞修全.立宪思潮与清末法制改革.北京：中国社会科学出版社.2003.196-197.

姜小川. 清末司法改革对中国法制现代化的影响与启示.法学志.2012，33（7）.43.endprint