论自由贸易争端解决中的调解制度

慕子怡

(广州大学 法学院, 广东 广州 510006)



【法学】

论自由贸易争端解决中的调解制度

慕子怡

(广州大学 法学院, 广东 广州 510006)

调解制度作为一种颇具渊源的争端解决方法，在争端解决中扮演着重要的角色。然而，从国际实践来看，调解制度在解决国际经济争端时所发挥的作用差强人意，实际运用的机会也较低。鉴于我国大力推动自由贸易战略，推动“一带一路”战略的发展，并在区域内推行贸易园区试点等方针和政策，调解这一制度能够在新的时代条件下发挥更为重要的作用。调解制度的特性有利于自贸区下争端的解决，需要对其加以完善，从而促进我国“一带一路”战略的发展和自由贸易园区的建设。

调解； 自由贸易； 争端解决方法； 争端解决机制

调解作为一项颇具传统的争端解决方法，在争端解决中扮演着重要的角色，国际经济法理论上及国际实践中也赋予其重要地位。然而，在许多正式的法律文件中，如《关税与贸易总协定》，《和平解决国际争端公约》，《北美自由贸易协定》等均将调解与斡旋、调停等概念并列使用，而且三者在实际使用时，界线已经相对模糊了。笔者观察发现，调解制度在解决国际经济纠纷时调解制度的定位并不明确，实际运用的机会也较低。对此，本文希望通过借助对调解制度及中国自由贸易协定中相关规定的探讨，思考调解究竟应当怎样定位，以及如何在区域争端解决中发挥更大的作用。

一、调解在国际经济争端解决中的地位和意义

在解决国际争端的各种方法中，从处理方式的层级来看，调解的层级高于磋商，而低于仲裁和诉讼。这从简单的两人争端就能推演理清。争端产生后，争议双方首先进行的尝试是讨论或者辩论，尝试说服对方。其效果有二，一是成功说服对方，二是无法说服对方。成功说服对方，则分歧消除，争议解决。无法说服对方，那么一方可能诉诸武力，也可能向第三人求助。这个第三人可能是双方都不熟悉，也可能由较为权威和有威信的人担当。

调解在国际经济争端解决中的地位较为特殊，同时其作用也是不可取代的。与磋商相比，调解更为有效，形式更为多样。与司法方式相比，调解更为自由，成本也相对较低。此外，调解与仲裁各有长短，相互补足。

(一)与司法解决方式相比更灵活、更友好

国际经济法领域中，司法解决方式是指将国际经济争端提交国际法院解决的方式。国际法院是联合国主要的法定组织之一。《国际法院规约》有关国际法院诉讼管辖权的规定是：(1)国际法院的诉讼当事人限于国家，任何组织、团体或个人均不得成为诉讼当事人；(2)国际法院管辖的案件主要包括：各当事国提交的一切案件；《联合国宪章》或现行条约及协定中所特定的一切事件；关于条约的解释、国际法的任何问题、任何事实的存在如经确定即属违反国际义务者；因违反国际义务而应予赔偿的性质及其范围等四类争端，以当事国声明接受强制管辖为前提。从实践情况看，国际法院审理的案件和发表的咨询意见除了涉及案件的管辖权问题之外，还包括《联合国宪章》的解释、联合国机构的权利和义务、条约的解释和效力、国际法中居民的法律地位、外交特权与豁免以及领土主权等方面的争端。可见，国际法院未能独立担负起解决国家之间经济争端的重要责任，更无法担负起解决其他种类的国际经济争端的得要责任。

实际上，通过司法方式解决经贸争端有违国际贸易的一般原理。国际贸易的前提是两国在政治关系上较为融洽，政治上的和谐是合作的前提。如果两国关系紧张，贸易将受到波及。通过司法手段解决经贸案件，可能因小失大，因此通过国际法院解决的案件大多都是政治类案件。在国际经贸领域通常仲裁、调解等非司法模式的运用更为普遍。

司法解决方式与调解方式在实际效果上也存在差异，主要体现在 “裁决”效果的差异上。法院的裁决(judgment)以强制力保障实施，这里的强制力通常具有武力的意味，并带有一定的惩治性。例如武力打击经济封锁等。而调解的决定(decision)以双方自愿为原则,并不具有强制性。这符合商业的一般精神。

调解的优点在于能较快解决争端，有利于保持参与国的友好关系，减少两国的摩擦。与司法解决方式相比，调解的缺点在于缺乏强制力，调解人只具有促使双方当事人达成协议的职责，无权不顾参与方之意愿，自行作出具有法律拘束力的裁决。因此，如果一旦某一参与方因某种理由在调解过程中不予合作，调解即告失败。

(二)与磋商相比更有效、更可靠

磋商是双方当时人直接就争议问题进行沟通的形式。在国际实践，可以分为两种。一种有明确的时间限制，例如WTO的争端解决机制规定磋商的时间少于60天(自收到磋商请求起算，启动磋商程序也将消耗一定时间，如双方同意不足60天也可以请求成立专家组)。另一种则没有时间的限制。比如在“一国四席”背景下内地与香港签订的《更紧密经贸合作安排》便仅规定“委员会采取协商一致的方式作出决定”。

磋商的缺点在于双方需要直接碰撞。而这并不利于争端的解决。国际经贸争端内容复杂，又涉及不同国家对问题理解的差异，因此想要说服对方困难重重。而调解则好像两者之间加上了一层保护膜，使得激烈的冲突得到缓解。好的调解人能够提炼争议的问题，探清双方的底线，同时做到不偏不倚。有经验的调解人使得调解制度比磋商更为可靠。

(三)与仲裁解决方式相比互有长短

仲裁指双方当事人自愿将争端提交第三者审理，由其作出裁决。同调解解决方式比较，仲裁解决方式的主要特点是，仲裁员是以裁判者的身份对争端作出裁决。裁决一般是终局性的，对双方当事人均有约束力。如果一方当事人不自动执行裁决，另一方当事人有权申请法院予以强制执行。显然，仲裁解决方式比调解解决方式更能彻底解决争端。

仲裁解决方式包括特设仲裁机构和常设仲裁机构两种方式。特设仲裁庭根据争端当事人合意并按照一定程序组成，案件审理完毕即自动解散。常设仲裁机构则依国际条约或国内法律而设立，可分为世界性常设仲裁机构、区域性常设仲裁机构和各国常设仲裁机构三种类型。特设仲裁庭和常设仲裁机构仲裁两种方式紧密联系，并且相互影响。

一般来说，常设仲裁机构仲裁方式较有利于争端的解决。主要原因首先在于，常设仲裁机构能为争端当事人提供进行仲裁的必要条件；其次，常设仲裁机构能促成作出裁决并能作出有关裁决是否具有最终约束力的技术鉴定；再次，尽管常设仲裁机构通常在裁决特定争端的是非曲直中不起决定作用，但它们可能通过原先积累的同类案例对有关仲裁员进行指导。

调解工作通常在常设仲裁机构的主持或协助下进行，一些常设仲裁机构，制定了调解规则或在仲裁规则中作出有关调解的规定。

二、调解制度在国际争端解决中的应用

调解制度在国际争端中已有广泛的应用和丰富的实践经验。以下将介绍在《和平解决国际公约》、国际商会以及国际贸易组织当中调解制度的应用。

(一)《和平解决国际争端公约》中的调解

《和平解决国际争端公约》规定，各缔约国同意，遇有严重分歧或争端，如情势允许，在诉诸武力之前应请求一个或几个友好国家进行斡旋或调停。不论有无此项请求，各缔约国认为，由一个或几个与争端无关的国家在情势许可的情况下，主动向争端当事国家提供斡旋或调停，是有益的和可取的。与争端无关的国家，即使在敌对过程中，也有权提供斡旋或调停。争端的任一方绝对不能将此项权利的行使视为不友好的行为。调停者的作用在于协调对立的要求并平息争端各国之间可能发生的不满情绪。一俟争端的一方或调停者本身宣布他所建议的和解办法未被接受时，调停者的职能即告终止。

斡旋和调停，无论出自争端国的请求，或出自与争端无关的国家的主动，都只具有建议的性质，绝无拘束力。接受调停，除非有相反的协议，并不具有中止、推迟或阻碍动员或其他战争准备措施的作用。如调停发生在敌对行为开始后，除非有相反的协议，进行中的军事行动无须停止。各缔约国同意，在情势许可的情况下，建议适用一种特殊的调停，其方式如下：遇有足以危及和平的严重纠纷时，争端各国各自选择一国并赋予与另一方所选择的国家进行直接联系的使命，以防止和平关系的破裂。

此项使命的期限，除有相反的协议，不得超过30天。在此期限内，争端各国停止有关争端问题的任何直接联系，此项争端应视为已全部移交各调停国。调停国必须尽一切努力解决纠纷。遇有和平关系确已破裂时，这些国家均负有利用一切机会恢复和平的共同任务。

(二)国际商会中的《调解规则》

国际商会调解规则(“调解规则”)由国际商会国际ADR 中心(“中心”)管理，中心为国际商会内部的一个单独管理机构。本调解规则通过任命一个中立的第三方(“调解人”)以协助当事人解决争议。

当事人应按照本调解规则用调解方式解决争议，除非在确定或任命调解人之前或者经调解人同意，当事人同意采用一种不同的争议解决程序或多种争议解决程序的组合。本调解规则所称“调解”应视为包含该等一种或多种争议解决程序，本调解规则所称“调解人”应视为包含进行该等一种或多种争议解决程序的中立人。无论采用何种争议解决程序，本调解规则所称“程序”系指根据本调解规则自其开始至其终止的过程。

全体当事人可以约定对本调解规则的任何规定进行修改，但是，如果中心依其自由裁量权认为任何该等修改不符合本调解规则的精神，中心可决定不对程序实施管理。在确定或任命调解人之后，关于修改本调解规则规定的任何约定也应经调解人批准。目前，中心是唯一经授权对本调解规则项下的程序实施管理的机构。

(三)调解制度在WTO中的运用

斡旋、调解和调停是在争端各当事方同意的情况下自愿进行的程序。对涉及斡旋、调解和调停的各个诉讼案，尤其是诉讼期间争端各当事方所持之立场应予以保密，且不妨碍任一当事方按照这些程序在下一步诉讼程序中享有的权利。

争端的任何当事方在任何时候均可请求斡旋、调解和调停。斡旋、调解和调停程序可在任何时候开始，也可在任何时候终止。一旦终止，起诉当事方即可提出设立专家小组的请求。若在提出磋商请求的60日期限内已进入斡旋、调解和调停，则起诉当事方必须允许从提出磋商请求之日起，在要求设立专家小组之前留出60日的期限。若争端各当事方一致认为斡旋、调解和调停程序未能解决该争端，则起诉当事方可于60日内提出设立专家小组的请求。

若争端各当事方同意，在专家小组工作的同时，斡旋、调解和调停的程序仍可继续。总干事以其职务上的资格可进行斡旋、调解或调停，以协助各成员方解决争端。

三、调解制度在区域争端解决中的应用

1947年订立的关税与贸易总协定的签署，为国家间的经贸活动提供了依据和规范。国家间经贸争端的解决也有了依据。在2003年WTO成立之前，启动争端解决程序的争议共432起。WTO成立后，建立起了更加“规则导向”的争端解决机制。其所建立的许多规则，对国家间经贸争端的解决具有示范的作用。

与此同时，国际间区域贸易协定呈现上升趋势，并以自由贸易协定和关税同盟的形式出现。这些协定约定了相似但不完全相同的争端解决规则。对于调解的规定，也是如此。其中北美自由贸易协定强调委员会的作用，并且引导其成员国对调解加以利用。东南亚国家联盟是唯一一个对调解程序进行了具体规定的国际组织。

近年来，中国签订了一系列的区域贸易协定。这些协定对调解的应用也可以划分为几个类别。在条文当中不提及调解、斡旋等方法，仅采用磋商及仲裁来解决争端为第一类。类似于WTO的规定，将调解规定为与磋商、仲裁并行的程序为第二类。借鉴NAFTA的规定，将调解作为磋商与仲裁的中间程序的为第三类。

调解制度在不同的区域协定下的规定有所不同，以下首先介绍北美自由贸易协定中对调解的规定，随后介绍东盟自由贸易协定中的调解制度，最后介绍中瑞自贸协定争端解决和中国秘鲁自由贸易协定对调解的规定。

(一)北美自由贸易协定中的调解

NAFTA规定解决争议的途径有：协商、贸易委员会的调停、调解或其他方法、发起小组诉讼等。与GATS不同的是，所解决的争端不仅包括缔约国间的争端，还包括投资者或服务提供者与缔约国之间的争端。值得注意的是，当争议可以同时在关贸总协定和NAFTA机构得到解决时，NAFTA规定起诉方可以择其一。如果第三个成员国想将同一诉讼提交另一机构，则起诉双方可以协商，寻求选择同一个机构。如果达不成协定，争议的审理通常由协定小组承担。

起诉方如果未能在如下时间内解决争端，则任意一方可以书面请求召开委员会会议。这些条件包括：(a)磋商请求送达后的30天；(b)在有第三方参与的情况下，磋商请求送达后的45天；(c)在涉及易腐农产品的情况下，磋商请求送达后的15天，或者(d)双方约定的时间。

NAFTA还作出了一个特别的规定。即在如下情况下，一方也可以书面请求召开委员会的会议。这些条件是指：(a)一方已经启动了GATT的争端解决机制；或者(b)一些磋商程序根据一些特别的条款规定已经进行。NAFTA明确规定磋商请求需要涵盖的内容，即请求方起诉的措施或者事项，以及它认为相关的协定的条款。NAFTA委员会建立的时间比其他的协定更有效率，通常10天内就应当召集起来并尽快解决争端。

NAFTA明确赋予了委员会三项职能：(a)在认为有必要的情况下，召集技术专家或者创建工作组以及专家团队；(b)求助于斡旋，调解及调停或者其他争端解决程序，或者(c)做出建议，如果有助于协商双方达成一致的解决方案的话。此外，NAFTA对合并程序作出了相关规定。

(二)调解制度在东南亚国家联盟中的应用

东南亚国家联盟(ASEAN)，又称东盟。成员国包括印度尼西亚、泰国等十个东南亚国家。

2010年的《东盟宪章争端解决机制议定书》第5条规定，争端当事方可随时同意进行调解或调停。并且程序可以随时开始，随时终止。如争端当事方同意，在第六条项下仲裁庭解决争议的同时，调解或调停程序可在争端方同意的任何人士或者组织主持下继续进行。有关调解或调停的程序以及争端当事方在这些程序中的立场，应当保密，并且不得损害任何一方在任何进一步或其他诉讼中的权利。

(三)调解制度在中国瑞士自由贸易协定中的应用

中国瑞士自由贸易协定于2013年7月6日签署，是中国与欧洲大陆签署的首个自由贸易协定，具有重要的地缘意义。

中瑞自由贸易协定中，在专家组程序和磋商程序之外，规定了三种争端解决方法，即斡旋、调解和调停。但是并未对三种方法进行区分。从规定可以看出，三种方法的适用以自愿为原则，缔约双方可以随时启动和终止这些程序，并且程序可以与仲裁庭(专家组)程序同时进行。

(四)调解制度在中国秘鲁自由贸易协定中的应用

中国秘鲁自贸协定中的调解制度突出了委员会的作用，这种做法与北美自由贸易协定相似。

根据协定之规定，未能在规定时间内解决争议事项，一缔约方可以书面请求委员会开会。缔约方在进行了磋商程序后，仍可以书面请求委员会开会。 请求方应在请求中说明所指控的措施及其认为相关的本协定条款，并且应向另一缔约方递交请求。

除非委员会另有决定，委员会应在收到请求 10 日内召开会议，并且应努力迅速地解决该项争端。委员会具有以下权利：(一)当其认为需要时，召集技术顾问，或组建工作小组或专家小组；(二)诉诸斡旋、调解、调停；或(三)作出建议，以帮助缔约双方就该项争端达成一项缔约双方满意的解决方案。

四、完善我国自贸协定中的调解争端的建议

调解在争端解决中发挥着一定的作用，符合友好解决争端的初衷。在不影响整体效率的情况下应当加以倡导。然而，目前的国际争端解决协定对调解问题的规定存在不小的差异。因此，在制定调解规则时，应当根据争议的特点和争端解决的基本原理加以考量。笔者认为我国自贸协定中的调解制度仍有完善的空间。笔者将尝试在如下几个方面给出建议。第一个要解决的问题是，怎样的个人或组织更适合担任调解员。委员会由于其组成人员的立场问题，承担调解工作是否适格仍应进一步探讨。个人的国籍也将影响其中立的立场。笔者认为在双边协定中构建调解制度，由于条件的限制，无法达到最理想的状态，但仍可以建立相对可行的制度。首先，调解员应当由非官员组成。其次，委员会的人数不宜过多，单人、三人都可以考虑。最后，人员选择的方法应当以简单快捷为宜。第二个要解决的问题是，调解程序应当如何设置？笔者认为调解程序不宜过于明确，因为细化地对调解程序进行规定将破坏调解多元灵活的特点。因此，应当在如何引导当事人运用调解制度方面下些功夫，如具体规定启动调解的程序。最后一个关键的问题是，如何平衡调解和专家组程序的问题。笔者建议进一步明确调解的保密性及独立性，强调调解的结论并不影响专家组作出的任何结论，突出调解保密性和自愿性的特点。综合来看，调解会降低争端解决机制整体的可预见性，但是能够提升解决争端的效率。高效和可预见性在争端解决当中是此消彼长的关系，两者达到均衡，才能使区域贸易协定发挥更为积极的作用。

(一)关于委员会在调解中的地位问题

从委员会的构成来看，委员会通常时候是由协定双方的商务官员所组成的。这些官员的中立立场是不可靠的。因此由委员会参与调解的规定在实践中必然流于形式，使调解制度形同虚设。在多边协定中，可以考虑利用委员会或非当事国的商务官员作为调解员。

(二)调解的性质应当有统一的认识

在中国自贸协定中，对调解的定位仍存在分歧。有的希望通过条款指引缔约国选择调解，而有的则认为应当遵从缔约国自身的意志。笔者认为后者更为恰当，调解不应当成为缔约国的负担。

(三)平衡调解与专家组程序的关系

在调解人(组织)充分发挥作用的情况下，争端的当事人可能做出更大的让步。通常而言，调解人越具有经验，越具有说服里，当事人可能做出的让步越大，达成解决方案的可能性越高。仲裁的逻辑与此完全不同，仲裁裁决是基于事实和法理而形成的，而不是依靠双方的自愿接受。因此，出现仲裁能够达成较为稳定的裁决，在一定时间后，裁决便具有了一定的可预见性(双方能够基于事实判断可能的结果)。具有可预见性的裁决好处在于，当事人将在行为前对事情的结果做基本的判断，以避免不利结果的发生。

假设，仅采用专家组而不采用调解，那么确实提升了裁决的可预见性，有利于潜在的或未来的组织或个人做出商业上的解决，但是却牺牲了当前当事人快速解决争议，继续进行贸易实现其利益的途径。那么，当事人便很可能放弃将争议诉诸争端解决机制。反过来，如果单纯采用调解，而不运用专家组程序，在遇到无法调解的争议时，便可能被迫中断贸易。如果可以采用专家组程序，便可以有效避免这一情况的发生，同时产生具有可预见性的裁决。

简单来说，争端可以分为可以调解的和不能调解的。可以调解的争端如果由专家组加以解决，将降低效率。不能调解的争端在调解程序中既得不到解决，还不利于日后解决类似的争端。因此，好的争端解决机制应当能够顺利地疏导这两类争端。而从目前的情况来看，这种分流疏导的工作做得并不理想。而要改变这样的现状，则有赖于对调解的进一步重视，从而使调解程序更加便于应用。此外，调解人员水平的不断提高也会提高分流的几率。当然，不得不承认，这并非一个一蹴而就的过程，可能需要十年甚至二十年的积累和沉淀。

[责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国]

2017-01-25

慕子怡(1984—)，河南安阳人，广州大学法学院讲师、香港城市大学国际经济法博士，主要从事自由贸易区、争端解决机制研究。

中国—东盟法律研究中心规划项目《一带一路多元化争端解决机制研究》(批准号：XNSK2015009); 广州金融研究院课题《广东自贸区建设中的投资便利化法律问题研究》(批准号：GF1152B02)。

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