司法建议在法治政府建设中的具体作用

徐 健

(中南财经政法大学法学院)

司法建议在法治政府建设中的具体作用

徐 健

(中南财经政法大学法学院)

司法建议体现了中国特色，在我国宪政体制下，国家机关之间要实现一定的分权、制约及合作任务，司法的功能不仅体现在司法裁决方面，还要具备其他功能。因此，司法在保持相对独立的同时，要有一定的能动性，要求法院既要保持自律，又不能保持绝对沉默。对司法建议的性质，目前理论界尚有争论，大致有职权说、权责说及职责说。对人民法院而言，法律规定其审判过程中“应该”和“可以”提出司法建议，按不同要求发出的司法建议表现力也有所不同，这种差别正体现司法建议属于职责与职权的混合。法律明确要求法院发出司法建议的是职责，就不允许法官凭主观意志随意或放弃处置；法律明确赋予可以司法建议的是职权，法院可以综合衡量利益和冲突因素、错误矫正等方面，在职权范围发出建议。

在法治政府建设方面，目前集中体现在行政权的规范与控制上。早在2004 年，国务院颁布《全面推进依法行政实施纲要》，表明建设法治政府的决心和目标，明确提出行政权运行要做到合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一的标准。2015年国务院印发《法治政府建设实施纲要(2015—2020年)》行政权方面要依宪施政、依法行政、简政放权，具体的标准是“政府职能依法全面履行，依法行政制度体系完备，行政决策科学民主合法，宪法法律严格公正实施，行政权力规范透明运行，人民权益切实有效保障，依法行政能力普遍提高。”司法建议的能动性对行政权运行具备指导和监督作用，主要体现在促进合法行政、合理行政、权责统一，以及提升整体法治水平方面。

一、司法建议对合法、合理行政具有鞭策作用

司法建议针对行政性的领域非常广阔，所有行政诉讼的被告都可以成为建议对象。在行政诉讼中，法院一般只对行政行为的合法性进行审查，对于行政行为合理性、行政管理方式转变等难以通过判决方式体现，在法律效果与社会效果的统一背景下，司法建议作柔性的监督与指导方式可以发挥相应作用。实践中，司法建议已具备软法的鞭策功能。

(一)具备评判性的作用力。首先，法院可以针对被诉具体行政行为合法性进行司法建议。这类司法建议一般都伴随被诉行政机关败诉之后，在法院作出撤销、履行、变更判决或判决确认无效及确认违法判决后，围绕依法行政提出，就行政行为主体、权限、内容、程序、方式提出规范性意见，实际上给予行政机关在实践中行使具体行政行为提供专业意见，具有参考价值，符合全面推行法治政府注重专业监督的特征，即“应充分结合行政权生成及运行轨迹、程序控制等风险提前防范。”如潮州两级法院围绕败诉判决和依法行政提出和办理司法建议，向潮州市房地产管理局建议规范履职行为，避免举证被动，后房管局切实改进了履职行为的规范；潮州市潮安区法院向彩塘镇派出所建议加强镇治安员人员的管理，及时清退、调整违法违纪及不适合人员，彩塘镇派出所按照建议就问题进行改进，要求执法工作人员讲究方法和方式，杜绝同类不合法行为发生。

其次，法院可以针对规范性文件的合法性问题进行司法建议。我国《行政诉讼法》第六十四条规定：“人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。”可以看出，法院对政府部门的规范性文件具备合法性评判权力，不仅应该在裁判中拒绝适用，还要作出司法建议。这种建议具备一定的监督力，2015年最高院《适用〈国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十一明确规定法院应当作出处理建议，并且可抄送同级政府或上级机关。这样要求实际上赋予法院一定的纠错监督职权，通过向上级施压的方式实现。在具体的行政权运行中，大量的行政行为都依据政府部门制定的规范性文件，新修改的诉讼法规定法院可以附带审查规范性文件的合法性，虽没有宣布无效的权力，但法院的专业评判标准无疑给行政机关带来压力。在司法建议中，需要就规范性文件不合法之处予以指明，具体与法律原则或规则相冲突的地方也应详细指出或证成，如新旧规范衔接、上下级规范冲突、不确定概念、概括性条款作出专业性解释，建议行政机关修改、完善更具说服力，这种有依据、说理性的司法建议实际上带来评判性力量，具备一定的监督效果。

(二)具备专业化的指导作用。首先，专业化的指导作用体现在对具体行政行为的瑕疵修正。随着法治政府建设的推进，行政机关在依法行政方面有了长足进步，但行政行为存在瑕疵依然普遍存在，如行政程序衔接存在瑕疵、相关文书笔录存在瑕疵、行政处罚用词不当、听证告知方式或期限有误、送达文书不规范、听取相对人意见不充分等等。这些情况下，法院判断行政行为不合法有失偏颇，一般在采取维持判决或驳回原告诉讼请求的基础上提出司法建议，通过专业化意见来修正瑕疵，使行政机关得到专业化指导。如2014年河南省高级人民法院公布的行政审判六项司法建议中，郑州市金水区法院向河南省考试中心发出《考生作弊行为查处要规范司法建议书》，明确建议注意对违纪处理的程序事项，在处理决定前，应进行复核，并告知考生作出处罚的事实和理由，及相关救济权利。这种建议对考试中心具有很好的指导意义，以后考试中心对违纪考生处理均保持了良好的程序措施。

其次，专业化的指导作用体现在修正行政自由裁量失当行为，也就是对行政行为合理性的考量。按行政诉讼法，法院只能对行政处罚明显不当之处进行变更判罚，而针对其他行政行为合理性问题无法作出评判，而采取司法建议可以成为判决的有效补充方式，法院可以在判决之外指出行政机关行政行为在合理性方面存在的问题，以此提出相应的解决建议，行政机关在听取意见的基础上，法院实际上起到顾问作用，以便指导行政机关正确行使自由裁量权。

二、司法建议对政府承担责任具有促进作用

在法治政府中，权力意味着责任，政府享有行政权必定是责任性政府，意味着政府对权力行使要直接负责。也就是说，具体行政行为既是一种权力行为，也体现一种责任。“在市场经济发展及法制构建都是政府主导型，政府本身虽然是改革对象，这或许是现代化面临的两难问题。”在这种背景下，凡是对政府履行责任有影响的都应视为推动力。司法机关对政府担责方面的建议主要体现在正确对待庭审和积极担责方面，这种建议属于正式性的告知方式，直接强制力虽比较弱，但可以通过监察机关或上级行政机关实现监督，促进政府落实责任。

(一)司法建议可引起政府对权责一致的重视。修改后的《行政诉讼法》落实了被诉行政机关负责人应出庭的责任，其中第六十六条针对行政机关作为被告不正确、不积极庭审享有建议权，无疑对行政机关正确出庭具有一定制约意义。行政诉讼的理论基础是行政权责一致，由于行政权的强大，在行政诉讼中被诉行政机关往往对庭审比较随意，这种只注重权力，不注重责任的意识应予以改变。通过行政机关负责人出庭责任到正确对待庭审的司法建议，都是针对行政机关加强责任意识的做法。司法建议本身虽然强制力弱，但专业性、正式性的特点足以让行政机关及其负责人增强直面责任或抗辩意识，并且直接向检察机关或上一级行政机关提出起到一定警钟的效果。具体来讲，第一，这种建议可以增强行政机关负责人对待庭审的主动性和积极性，从思想层面改变责任是小事、庭审是形式、律师全包的观念；第二，如果对行政负责人出庭方面的司法建议集中，可以促进省一级制定统一的负责人应诉制度，明确不同责任就不同行政负责人的出庭制度；第三，司法机关和行政机关之间可通过良性互动方式，例如联席会议、应诉培训制度，进行审判及执法方面的交流，提高行政机关所有人员的应诉能力及法治思维水平；第四，促进行政负责人积极面对庭审后，对法治政府构建的其他方面又有促进作用，如发现行政执法突出问题，加强矛盾协调与沟通等。

(二)司法建议可加强行政责任落实。《行政诉讼法》第九十九条针对行政机关拒绝履行判决、裁定和调解书具有建议权，对行政机关承担责任的落实具有促进作用。第一审人民法院对败诉的被诉行政机关具有强制执行权，但现实中因种种问题不能准确采取强制执行措施，司法机关对此享有司法建议权，这种建议权与其他建议权不同，当司法机关向检察机关或上一级行政机关提出建议权后，对接受建议的机关具备约束力，必须按有关规定进行处理，并需要向建议的法院告知处理情况，实际上成为一种间接性监督权和实施权。在诸多现实因素下，司法机关很难对被诉行政机关采取手段，这种建议实际要求检察机关或上一级行政机关出面监督，再向法院交代结果。司法建议作为间接性监督权和实施权无疑可以加强行政责任落实，只有行政责任真正落实才能体现出权责一致效果。

三、司法建议对政府法治水平提高具有积极性作用

法治政府的终极主题是“政府应自觉接受法律标准并服从法律”，行政法治是指行政机关的一切行为都应该按照法律规范和精神进行管理和服务。政府必须要树立法治的自觉性，自觉接受法律原则及规则，建立起全新的法治意识形态，只有内化的法律思想及文化才能根植于政府部门及人员；除此，政府法治水平的提高必须反映在法治方式的转变，要改变传统的行政管理方式，实现政府职能转变。党的十八大报告也明确提出要提高法治思维水平及法治方式。

(一)司法建议可以引领法治思维提高。法治思维是一种基于法律原则和精神用于认识、分析及处理问题的思维方式，以法律规范为出发点的思考方式。政府作为行政公权力机关，在全体政府工作人员中树立以法律规范为出发点的思考方式是法治政府建立的根本出路，也是最难之处。司法机关针对政府的不合法、不合理及不规范提出建议，对行政机关部门及工作人员都是一种指导和教育。

第一，司法建议可以提高行政部门及人员对法律知识的判断层次，即提高运用法治的基本概念及原理对行政事务的种种问题进行初步认识并进行判断。司法建议都是出于法律规范提出的对策，具有很强的针对性，可以对法治相关的基本概念和原理进行阐释，行政部门人员经过阐释可以提高对法律知识的基本认知，如理解到行政法上设立行政处罚的目的后，可以对行政处罚手段、方式有所改变。对于这种层次的法治思维，任何行政工作人员都应该明确具备，而现在的实际情况并不是每个人都具备，司法建议正好可以普及知识判断力。

第二，司法建议可以提高行政部门及人员法治方面的逻辑推理能力，即可以提高运用法治原则、规范对问题进行综合判断、推理的能力。司法建议对适用具体法律、法规及规章都有符合法律逻辑的证成及推理，这种过程可以帮助行政部门及人员提高适用法律水平，尤其是在分析政府部门制定的规范性文件是否与上位法相冲突或相抵触时，这种推理判断能力至关重要。

第三，司法建议可以提高行政部门及人员的综合决策能力，即可以提高以法律规范为基础的综合判断能力。在行政事务中，大多数负责事务需要进行综合衡量，但出发点必须基于法律原则。司法建议中很多是基于平衡利益、解决冲突等综合得出，并不单一局限在法律层面。这种综合性建议对行政机关负责人员而言具有启发作用，如2016年湖北仙桃爆发群体性事件源于垃圾焚烧发电项目，实际上是当地政府就垃圾焚烧建设项目事先沟通不力、单向决策所致，如果这种决策能以法治政府要求的民主参与出发，就不至于使事态恶化。

第四，司法建议可以提高行政部门及人员的法制构建层次意识。在行政诉讼中行政部门败诉过多、司法建议过多的领域，势必会引起行政部门的反思。司法机关与行政部门的良性沟通和互动更能为政府及其部门提出长效解决方案，借此建立制度来化解危机。如辽宁省政府针对辽宁省高级报送的《2014年全省行政机关败诉案件司法审查报告》进行深入分析，参考和借鉴了司法机关关于预防及化解的建议，使司法建议得到有效采纳，抚顺市政府还专门出台了《关于加强行政复议和行政应诉工作意见》。

(二)司法建议可以促进行政方式的法治化。行政方式法治化就是行政机关利用法治思维解决问题的行为方式，与法治思维相对应，一般行政机关及其工作人员的法治思维的高低决定着行政方式的法治化水平。在具体的法治政府构建中，有民主政府、有限政府、服务政府、治理政府、高效政府、责任政府、平权政府等诸多要求，具体到某个行政机关则需要行政方式的突破与转变。司法建议针对具体问题提出的改进意见，也对行政机关整体行政方式的改变具有积极意义。

司法机关针对行政机关某个部门的执法方式的合法与合理性作出评判性建议，对整个部门消除旧的思维模式无疑具有促进作用。在现有行政方式下，选择性执法、受人之托、熟人优先等传统权力模式非常明显，在具备充分行政自由裁量权的背景下，处理规范、缩小自由裁量权，还需要转变行政方式。另外，传统运动式治理及执法都不是法治政府的表现，只要有法定职权，在任何时间都具备职责，而不是为了政绩、绩效而执法和治理。专门性、运动化的执法太多反而表明日常行政执法不到位，集中化的处理方式只能是治标不能治本，时间一过，死灰复燃。司法机关每年接触的行政案件多、类型广泛，在针对运动式、选择式等不适合的行政方式上可以采取法理评判性的司法建议，进行鞭策和引导。

结 语

法治政府的建设要求政府的一切活动都应当严格遵守宪法和法律，无论是决策还是执行，都应当把法律作为政府行为合法性的首要评价依据。而我国的法院作为对政府行为作出法律评价的主要部门，并不像西方国家的司法机关一样，自成一套独立运作、高度自治的体系，恪守谦抑、被动的司法理念。在强调独立审判的同时，我国的法院亦承担着社会转型发展期内参与社会治理的职能。在此环境下，司法建议这种充分体现能动司法理念的制度在法院的审判工作中得到大力推行，亦起到了不错的效果。因此，明确司法建议制度的功能定位，充分发挥其监督指导作用，令其达成制度设计的初衷，对于我国法治政府的建设具有重要的作用。

[责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国]