法院打破“以鉴代审”，判医院负全责

在医疗纠纷诉讼中，由于不具备医学专业知识等原因，法院存在过分依赖医疗鉴定意见，甚至“以鉴代审”的现象。有的鉴定还会确定责任程度的百分比，法院通常也会采信。

浙江省江山市人民法院在近日一审判决的一起医疗纠纷案中，罕见地没有采信两份鉴定意见，以违反病历书写规范、举证不能为由，认定医院承担全部过错责任。

南方周末记者 柴会群

牙齿矫正与八级伤残

“现在看（女儿的牙齿）其实挺可爱的，有的日本女孩子还特意做成这样。”周小芬对自己的做法后悔不已。

2007年8月，周小芬带着11岁的女儿毛宛钰到江山市须江中心卫生院咨询。她觉得女儿两颗虎牙有点翘，不够整齐。

接诊的是该院口腔科医生王淑梅。门诊病历记载，毛宛钰的主诉是“上下牙不齐”，经王淑梅诊断，其上牙牙列中度拥挤，下牙轻度拥挤，上中线略左偏约1mm，Ⅰ类面型（即正常面型），覆覆盖基本正常。

王淑梅认为，需要对毛宛钰进行牙齿矫治，并给出了A、B两套方案。周小芬选择了A方案，即先将毛宛钰的左上5和右上5两颗牙齿拔掉，再进行矫正。

据人民卫生出版社出版、中华医学会编著的《临床诊疗指南》，对于牙列中度拥挤，应参考面型决定是否拔牙，能不拔牙尽可能不拔牙。

在2014年5月23日的庭审中，王淑梅承认，她在对毛宛钰正畸（即矫正牙齿）时没有告知风险及注意事项。

拔完两颗牙后，王淑梅给毛宛钰戴上“矫正器”。在此过程中，毛宛钰出现了“上牙弓变小，与下牙弓不匹配”。周小芬解释，“就是民间说的‘地包天。”

为了纠正上述问题，王淑梅又实施了下颌后移的“下颌重力后牵引”方案。

“就是用一个橡皮圈分别挂在下牙3和下牙7上，”毛宛钰回忆说，“要反复很多次，手都吊酸了。”她说能听到自己的关节“卡巴卡巴”响，有时连身边的同学也能听见。

根据后来浙江省医学会的《医疗损害鉴定意见书》，正是由于这一“欠妥当”的措施，一定程度上导致了更严重的后果。

南京明基医院、上海第九人民医院均诊断，毛宛钰患上“颞下颌关节紊乱病”。其症状是：下颌关节有弹响，疼痛，张口受限。

经衢州天恒司法鉴定所鉴定，毛宛钰被评定为八级伤残。

如今，毛宛钰仍在治疗过程中，她说自己稍微硬一点的东西都不能吃。由于上下牙无法咬合，医生为她装了一个牙套。

因为下巴后缩，毛宛钰原来的正常面型（Ⅰ类面型）变成凸面型（Ⅱ类面型）。她的嘴张不大，没办法像正常人那样笑，平常面容就如同微信表情包里的“凶”相。

“牙不齐” 算不算病

在发现女儿出状况之后，周小芬曾向王淑梅反映，后者回答“是正常的，与矫正无关”。

由单丽华等主编的《口腔正畸诊疗学》中，曾有一节专讲“正畸治疗不当与医源性颞下颌关节紊乱综合征”的关系：……如果片面追求牙齿的排齐、形态的改善，而忽视了、肌肉、颞下颌关节间的生理平衡的改善和维持，往往会引发颞下颌关节症状。

周小芬以“非法行医”为由，向江山市卫生监督所举报。后者答复称：你女儿因牙列不齐进行牙齿正畸，属于按核准科目开展的正常诊疗活动。而口腔科相关诊疗活动并不受《医疗美容服务管理办法》调整，王淑梅本人有医师执业证书，故属依法执业。

根据原卫生部2002年颁布实施的《医疗美容服务管理办法》，医疗美容的定义是：运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。

“这是一个模糊地带，”一位多年从事卫生监督工作的业内人士告诉南方周末记者，口腔矫正到底属于一般治疗还是医疗美容，多年以来一直没有明确，“两边都可以靠”。

2013年1月，周小芬第一次将须江中心卫生院和医生王淑梅诉至江山市人民法院。

在诉讼中，对于毛宛钰就诊的性质，双方产生了争议。

周小芬认为，女儿本来没有病，拔掉的两颗牙都是好牙，她是为了让女儿变得更漂亮才矫正，因此应当属于医疗美容性质。而当时无论是须江中心卫生院还是王淑梅本人，均没有取得医疗美容相关资质，属于“非法行医”。

须江中心卫生院则认为，根据专业编著，毛宛钰就诊时的情况属“错合畸形”，这是一种疾病。

南方周末记者查询《医疗美容项目分级管理目录》发现，“错合畸形”的诊断和矫治属于美容牙科项目，而美容牙科是医疗美容科的四个二级科目之一。

以第二被告身份出庭的王淑梅承认，毛宛钰当初就诊时“检查正常”。但在回答法官“矫正属于医学治疗还是美容性质”的提问时，她的答复是，“医学上属于一种治疗”。

两次鉴定：医院承担次要责任

按医疗纠纷审理惯例，法院委托浙江省医学会进行医疗损害鉴定。

浙江省医学会的专家组分析认为：须江中心卫生院在对毛宛钰的牙齿矫正过程中，存在风险认识不足、下颌骨重力后牵引方式欠妥当、未请上级医生会诊等过错，且过错与毛宛钰的损害后果有一定因果关系。但同时认为，毛宛钰所患的颞下颌关节紊乱病是多因素疾病，可能与应激状态、情感异常等因素相关。最终认定，须江中心卫生院应承担次要责任。

周小芬对此鉴定意见不服。2014年8月，法院再次委托鉴定。

华东政法大学司法鉴定中心出具的鉴定意见称，毛宛钰所患的颞下颌关节紊乱病“主要还是因为原有较严重的先天性牙咬合不正常”，“……医生根据医疗常规及自己的经验对此作出判断进行治疗，同样的方案，同样的治疗，有的病人治愈，有的病人却出现了损伤，病人及家属主要是看结果，结果好什么问题都没有，结果不好就会有问题……”最终评定，医院的过错责任为20%-30%。

南方周末记者注意到，无论是门诊病历，还是须江中心卫生院提供给鉴定机构的一份书面答辩材料中，均没有提到毛宛钰存在“先天性牙咬合不正常”。

须江中心卫生院仅能向法庭提供毛宛钰的一页初诊病历。而长达三年的矫正诊疗过程均没有病历。王淑梅的解释是：因为牙齿的诊疗过程较长，没有必要每次都写。

浙江省医学会的三名鉴定专家认为，这违反了《病历书写基本规范》，存在过错，但同时认为，该过错与患者损害后果无直接因果关系。

周小芬对此无法认同。她认为，没病历本来是医院的最大硬伤，但按上述逻辑，没有病历反而对医院有利了。

代表浙江省医学会出庭的该会一位工作人员称：鉴定意见的得出需要鉴定材料进行确定，缺乏相应的鉴定材料无法形成一个证据链，对于此我们无法做出（鉴定意见）。而事实上，浙江省医学会给出了卫生院承担次要责任的鉴定意见。

王淑梅没有书写病历的问题，周小芬曾向江山市卫生监督所举报，后者答复，由于举报时间距离行为发生已超过两年，依法不再给予行政处罚。

华东政法大学司法鉴定中心的鉴定意见，同样是在缺少矫正过程病历情况下作出的。《司法鉴定程序通则》规定，鉴定材料不充分、不完整的，司法鉴定机构不得受理。

据此，周小芬认为该中心出具的鉴定意见无效，并先后向上海市司法局和司法部投诉和申请行政复议。

上海市司法局经调查认定，司法鉴定人存在违反司法鉴定管理规定的行为，但不能认定鉴定机构及鉴定人具有应当给予行政处罚的法定情形。司法局向华东政法大学司法鉴定中心发出整改通知书，提出批评，要求今后杜绝此类问题再次发生。至于司法鉴定意见书是否有效、能否作为定案的依据，司法局认为，应由承办法官确定，该局作为司法行政机关，无权对鉴定意见的是与非作判断。

司法部的行政复议决定书中则称：鉴定材料是否完整、充分，应由鉴定人认定，而不是凭被鉴定人的主观认识或行政机关来判定。而鉴定人认为法院提交的鉴定材料是可以鉴定的。

法院：鉴定结论不具有科学性、客观性

在第二次鉴定作出之后，周小芬向江山市人民法院申请撤回起诉，后者裁定准予撤诉。

一年之后的2015年11月，周小芬再次起诉须江中心卫生院，并以被告病历缺失等为由申请重新鉴定。

江山市人民法院委托浙江大学司法鉴定中心鉴定，但后者以“三年中间矫正过程没有诊疗记录”、“医院的整个医疗行为事实不清”为由，决定不受理此案，将鉴定材料退回。

至此，这起医疗纠纷案又回到了原点。法院如何处理第一次诉讼时所作出的两份鉴定意见，成为庭审焦点。

2017年9月27日，江山市人民法院对该案作出一审判决。

法院认为，根据最高人民法院相关规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。

本案中，原、被告之间的过错责任，虽原有浙江医学会及华东政法大学司法鉴定中心的鉴定结论，但两家鉴定机构均是在没有病历记录佐证及原告无临床再现的情况下认定被告的过错程度，违反了《司法鉴定程序通则》的规定，鉴定缺乏事实依据，其结论不具有科学性、客观性，故不予采信。

被告不能证明诊疗措施、诊疗方式是否得当、是否对原告采取了恰当的防止措施，应视为举证不能。由于被告对原告的诊疗行为违反医疗常规，未对诊疗过程进行病历记载，应认定其存在过错。且由于原告的颞下颌关节紊乱病，是在被告处进行牙齿矫正过程中出现，而被告又不能证明该结果与诊疗行为无因果关系，故应认定其过错与原告的损害结果存在因果关系，应承担全部过错责任。

最终，须江中心卫生院被判决应赔偿毛宛钰医疗费、陪护费、残疾补偿金等共计四十万余元。

须江中心卫生院副院长王雪勇告诉南方周末记者，她对这样的判决结果无法理解，该院已经提起上诉。

为毛宛钰矫正牙齿的医生王淑梅，已于2010年离开须江中心卫生院并开办了个人口腔诊所。她拒绝了南方周末记者的采访要求。

华中科技大学同济医学院法医学系原主任刘良教授曾做过多起有较大影响的医疗纠纷司法鉴定，他告诉南方周末记者，在审理医疗纠纷案时，法官一般要么采信医学会的鉴定，要么采信司法鉴定，两个都不用的情况很少。

据上海市律师协会医药健康业务研究委员会主任卢意光介绍，在医疗纠纷诉讼中，法院依赖鉴定的情况比较普遍。虽然侵权责任法规定，患者有损害，医疗机构如存在违反法律、行政法规、规章以及诊疗规范规定的情况，推定医疗机构有过错，法院依此条款判案并无问题。但实践中这样的判例很少，以此判全责的就更罕见。

卢意光曾代理过一起这样的医疗纠纷：鉴定后，患者对病历产生疑义，并投诉鉴定机构。鉴定机构向法院申请撤回该鉴定，法院却担心不好判决而不让其撤回。