浅谈不动产登记中的“代理”

杨俊骥

《不动产登记操作规范》以规范的形式对“代理”加以了规定，使各地不动产登记人员操作有法可依，提高了工作效率，但在工作中也遇到了一些问题。

一、授权委托书公证后，被代理人死亡，代理人持此委托书办理不动产登记

被代理人死亡时，代理是否终止？《民法通则》对委托代理与法定代理或者指定代理终止的规定是有区别的。《民法通则》第十七条规定，被代理人死亡时，法定代理或者指定代理终止，但没有规定被代理人死亡委托代理终止。《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称《意见》）第八十二条规定，被代理人死亡后有下列情况之一的，委托代理人实施的代理行为有效：（1）代理人不知道被代理人死亡的；（2）被代理人的继承人均予承认的；（3）被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的；（4）在被代理人死亡前已经进行、而在被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续完成的。如果不动产登记机构工作人员知道被代理人已死亡，则不宜办理不动产登记手续。首先，《继承法》第二条规定，继承从被继承人死亡时就开始，被代理人死亡后，除继承人表示放弃继承外，应视为已接受继承，并取得该项物权，再由代理人代表已不存在的所有权人办理手续是不合适的。其次，《民法通则》第八十二条是由人民法院判定代理人实施的代理行为是否合法的一个判定标准，是司法的范畴，登记机构不应直接应用。

二、买卖双方共同委托同一个代理人办理不动产登记

买卖双方共同委托同一个代理人办理不动产登记，在实务操作中区分为三种情况。

第一，一方持另一方的委托书或者买卖双方共同委托同一代理人到不动产登记机构办理不动产登记，不涉及代理签订合同，不动产登记机构可以受理。如开发商办理不动产批量转移登记业务，买方和开发商签订委托协议，委托开发商替自己办理不动产过户手续，领取不动产权属证书；按揭贷款中贷款人和银行签订委托书，委托银行到不动产登记机构办理不动产登记业务，领取不动产权属证书。

第二，如果是“自己代理”或“双方代理”是法律所不允许的，不动产登记机构也不应受理。“自己代理”是指代理人以被代理人的名义与自己订立合同；“双方代理”是指代理人一人同时担任双方的代理人订立合同。在以上两种情况下，代理人同时作为合同关系中的代理人和相对人或同时作为合同关系中的双方代理人，交易双方的交易行为实际上是由代理人一人来实施，一旦有利益冲突，容易滥用代理权，损害被代理人的利益，代理人不可能完全正常地履行代理职责，因此都应当被禁止。

第三，有些登记机构在办理二手房过户过程中，二手房买卖合同是登记机构提供的示范文本，由買卖双方共同签字确任。如果这份合同由代理人签订，会产生“自己代理”或者“双方代理”。因此，要根据“自己代理”或者“双方代理”的定义来区别对待。

三、未成年人的代理

第一，如果父母都在世并有监护能力，处分未成年人的不动产，应由父母作为共同监护人来处理被监护人的财产，如果由一方监护人来处理，可能引起其他纠纷。如在房地产交易市场火爆，价格上升较快﹐而未成年人的房产卖亏时，另一方监护人可能认为自己作为监护人未签字，登记机构就给予办理过户，办理过程有瑕疵﹐要求登记机构给予撤证并赔偿损失，给不动产登记机构带来不必要的麻烦。《民法通则》第十条规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。这里用词是“父母”，没有用“父”或“母”，因此需要父母双方来共同监护财产的处理。如果父母离婚后处理未成年的财产，也应由离婚父母共同申请，除非由法院取消监护人资格的法律文书。根据《意见》第二十一条规定，夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权，但是，未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。

第二，如果父母一方已去世或丧失监护能力的，笔者认为另一方作为监护人可以处理未成年人的财产。根据《意见》第十一条规定，认定监护人监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。笔者认为，父母一方是否丧失监护能力，主要看是否为无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人﹐如果是无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人﹐就丧失了监护能力，无监护权。

第三，出生证明中没有父亲信息的单亲家庭，笔者认为应由母亲作为监护人处分不动产，并具结此房产有其出资购买，以后若因处理此房产引起法律纠纷，愿承担法律责任。

第四，如果父母去世或丧失监护能力的，根据《民法通则》第十六条规定办理，即“未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：（1）祖父母、外祖父母；（2）兄、姐；（3）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人”。

第五，代理人为了未成年人的利益出发，把其房产处理给其他人，这是合法的，如果把未成年人的房产处分给自己是不合适的，因为为被监护人的利益而处分不动产的书面保证书无法具结，说把房子过户给自己是为了被监护人的利益，于情于理讲不过去，和“自代理”相符，是法律所禁止的。

四、无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人的代理

《民法通则》第十九条规定，精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。被人民法院宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，根据他健康恢复的状况，经本人或者利害关系人申请，人民法院可以宣告他为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。《意见》第七条规定，当事人是否患有精神病，人民法院应当根据司法精神病学鉴定或者参照医院的诊断、鉴定确认。在不具备诊断、鉴定条件的情况下，也可以参照群众公认的当事人的精神状态认定，但应以利害关系人没有异议为限。《意见》第八条规定，在诉讼中，当事人及利害关系人提出一方当事人患有精神病（包括痴呆症），人民法院认为确有必要认定的，应当按照民事诉讼法（试行）规定的特别程序，先做出当事人有无民事行为能力的判决。确认精神病人（包括痴呆症人）为限制民事行为能力人的，应当比照民事诉讼法（试行）规定的特别程序进行审理。《民事讼诉法》规定，认定成年人为限制民事行为能力的人和无民事行为能力的人，必须有其近亲属或者其他利害关系人向该公民住所地基层人民法院提出，有人民法院判决该公民是否为无民事行为能力或者限制民事行为能力人。认定完成后，根据《民法通则》第十七条的规定，无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属；（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。同时，根据《民法通则》第十八条规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。监护人依法履行监护的权利，受法律保护。监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。

五、境外申请人处分不动产的相关建议

《不动产登记暂行条例实施细则》第十二条规定，境外申请人委托他人办理处分不动产登记的，其授权委托书应当按照国家有关规定办理认证或者公证。针对境外申请人处分不动产的情况，结合《房屋登记技术规程》，笔者提出以下几点建议。

第一，我国港、澳地区出具的公证材料应经过地市级公证机构确认。

第二，我国台湾地区出具的公证材料应有海基会、海协会转递，地市级公证机构确认。

第三，国外有关机构做的公证材料应有中国驻该国使领馆认证。

第四，有些经公证或认证的授权委托书内容是不明确的，特别是境外申请人现身份证明与原身份证明没有对应关系或对应关系模糊不清（原身份证明指境外申请人取得不动产物权时提供的身份证明），如只填现身份证明而没填原身份证明，导致登记机构工作人员分不清境外申请人是否为不动产的所有权人与使用权人，致使受理业务时无所适从。建议有关部门统一公证或认证授权委托书的格式，境外申请人现身份证明与原身份证明作为必填项加以规定。

陈品禄/责任编辑endprint