坚持现实性和科学性相结合积极推进民法典编纂——专访全国人大代表、中国法学会民法学会常务副会长、中国社会科学院法学研究所研究员孙宪忠

文/何晶晶 本刊记者/惠宁宁

坚持现实性和科学性相结合积极推进民法典编纂
——专访全国人大代表、中国法学会民法学会常务副会长、中国社会科学院法学研究所研究员孙宪忠

文/何晶晶 本刊记者/惠宁宁

民法典是大陆法系法律文化的核心组成部分，其精髓是体系化和抽象化及由此衍生的科学化。现行中国立法以实用化为核心，就事论事的特征相对突出，而且理论继受的精确性和科学性也存在某些问题。如何通过逻辑一致、层次分明、科学合理的民法规则调整社会，是作为“生活百科全书”的民法典最重要的任务。在民法典编纂过程中，如何通过有效的组织保障、立法机制和民众参与，实现民法典的科学化和体系化，同时合理规范社会生活，无疑是民法典立法的难题。针对这些问题，本刊对全国人大代表、中国法学会民法学会常务副会长、中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师孙宪忠进行了专访。

记者：您多次强调民法立法要遵守现实性和科学性原则，为什么要强调这一点呢？现在我们应该如何认识我国民法典立法的现实呢？

孙宪忠：习近平总书记在党的十八届四中全会上就《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》起草情况作说明时强调，推进科学立法、民主立法，是提高立法质量的根本途径。科学立法的核心在于尊重和体现客观规律，民主立法的核心在于为了人民、依靠人民。习近平总书记关于立法科学性的指示，就是当前我国民法典分则编纂工作的指导思想。按照这个指导思想，民法典分编各编的立法应该着眼于中国现实问题，尤其是要充分考虑中国国计民生的重大现实需求、充分考虑法律体系科学的基本要求。所以我认为，民法总则编制完成后，接下来的民法典分则编纂应该坚持现实性和科学性相结合的原则，要能够积极促进改革开放的发展和保护人民群众权利的需要。

在中国共产党的领导下，国家政治稳定、经济发展迅猛，社会生活进入全面新常态。党的十八届四中全会作出“全面推进依法治国若干问题的决定”之后，我国法治进程全面加速，立法层面、依法行政层面及司法体制层面都取得了重大成就。这些都为民法典分编的编纂创造了良好的现实条件。另外，市场经济体制发展速度加快，促使我国社会行为规范趋向于民法化。可以看到，我国社会不论各种法人还是自然人，不论是从事交易行为还是公益行为，都已经能够比较自觉遵循民法规则，那种不断找政府、求领导、批条子的规则现在越来越难以发挥作用。这些情况说明，我国社会已经能够依民法规则办各种事情。民法规则已经深入到我国社会的方方面面。

我国社会对于民法的急需是方方面面的。比如，国务院在2016年11月颁发的《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》，解决了长期以来涉及经济基础法治思想认识问题，扫除了民法发展的重大障碍。这个意见所体现的精神，是2007年物权法尚未充分解决的问题，因此急需在修订物权法时予以反映。另外，我国社会全面进入信息社会，信息的利用和侵权问题，成为民法必须解决的大问题。去年的“徐玉玉死亡案件”、今年的“李文星死亡案件”，都直接或者间接与信息泄露有关。但是我们要认识到，徐玉玉这个案子说明，掌握她信息的是教育行政部门、招生办、中学和大学，信息如何被泄露，首先应该考虑的是这些机构的责任，因此信息泄露的问题，首先还不是个民法问题而是行政管理问题。但是民法在法律责任方面也要建立相关的制度。此外，婚姻家庭关系发生重大变化对婚姻和家庭法也提出了挑战，比如老龄化社会到来带来的养老问题、非登记的婚姻、同居式两性关系等问题。这些都是我国民法典分编中侵权法、婚姻家庭关系立法等必须面对和解决的问题。

记者：在民法典的编纂过程中，您认为法典编纂的科学性又是如何实现的呢？

孙宪忠：从民法立法科学性的角度看，现在需要解决的问题之一，是整合并完善现有立法体系，使其成为内部和谐统一的整体。

第一，实现民法典立法的科学性要尊重公法和私法相区分的原则。公法和私法相分离是大陆法系国家的突出特征。民法虽然是社会的百科全书，但绝不能包揽社会管理的法律规范，也就是说，不能把行政法甚至宪法的内容写进民法。而对于一些同时涉及行政法和民法的行为，比如个人信息保护的法律制度构建，涉及到不同政府机关、企事业单位收集、处理和使用个人信息的行为。所以信息社会，首先要解决信息的征集和管理问题。这种典型的针对不特定多数人的行为属于公法的范畴，因而不宜出现在民法典之中。

第二，要遵循一般法和特别法相区分的逻辑。民法总则第2条规定，民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系。但是，涉及这一范畴的法律规范非常多，特别在互联网迅猛发展的时代大背景之下，立法上属于民法规范的群体还在迅猛增加。而民法科学中一般法和特别法相区分又联系的逻辑，为容纳庞大的民法规范并为之建立规范体系发挥了基础性作用。一般来说，商法是最为典型的民法特别法。考虑到商事特别法规则更符合商事交易特征的需要，在法律适用上确立了特别法优先于一般法，特别法无规定时适用一般法的规则。除商法外，知识产权法、社会法甚至涉及民事权利的行政管理法律也同样适用一般法和特别法的逻辑体系。

第三，贯彻民法典立法的科学性必须尊重法律关系的基本逻辑。法律关系学说要求其构成要素，也就是主体、客体和权利义务必须明确肯定，这也是民法科学性的基础。民法调整社会的基本手段就是利用法律关系主体明确特定的原则，将民法整体的立法思想演化为针对具体人或具体行为的规范。2007年实施的物权法在贯彻物权特定性原则方面取得了重大突破。民法总则第96条规定了特殊法人制度，承认了公法法人，将在公共财产制度方面发挥极大作用。

第四，贯彻民法典立法的科学性需要重视民法的规范性。不得不说，我国法学界对民法规范性的研究仍然有待加强。一方面，对法律规范的基本定义仍然沿袭了“假定、处理、制裁”三项基本因素，忽略了民法案件仅仅牵涉产生权利或消灭义务，而不涉及法律责任的可能。另外，民法的全部规范都由行为规范和裁判规范构成，因而规范分析应成为民法首要的制度分析方法。

第五，贯彻民法典立法的科学性必须承认区分原则。在民法中，绝对权和相对权、负担行为和处分行为、侵权责任和违约责任相区分，是贯彻民法始终的基本逻辑，甚至也是贯穿于全部财产流转法律制度的基本逻辑。可以说，区分原则对于民法、商法、知识产权法以及涉及民事权利交易的其他法律，都有结构性基础的作用。在民法总则的制定过程中，一些学者和立法工作人员认为，物权和债权的区分比较难以理解，因此在关于民事法律行为的规定中没有写入相关条文。这种说法，严重背离了我国市场经济发展状况和民法理论界及实务界的基本认识。所以，民法典分编编纂在对物权法、合同法的相关规则进行整合时，应该明确坚定地采纳区分原则。

记者：在民法总则制定的过程中，以及正在准备制定的民法典分编立法过程中，有人提出人格权应当独立成编，您以前主张人格权的制度建设问题在侵权责任法中已经得到了妥善解决，对此，您能具体解释一下吗？

孙宪忠：对于人格权在民法典中独立成编的观点，我本人表示不赞同。其原因非常简单：不论从民法体系科学性看，还是立法基本功能看，人格权在民法上的立法问题，就是侵权以及救济的法律问题，这个问题已经由侵权责任法解决了。现在个人信息保护上出现的问题，其实也是个侵权法问题，完全可以通过修订侵权责任法来解决。

持有人格权独立成编观点的学者主要提出两个论据：论据之一为，21世纪信息被滥用使以隐私为核心的人格遭受严重侵害，为此必须加强人格的保护；论据之二为，现在中国出现人格权商业化的趋势，因此，人格权也已经具有了类似于物权或者债权那样进入交易机制的特征，应该将人格权和物权、债权一样，作为民法典中的独立一编。但是，这些学者没有看到，他们提出的这两个论据所支持的立法是不一样的。如果要解决人格权商业化利用而产生的交易问题，那么相对性的立法规则属于合同法；如果要强化人格权侵害救济，那么相对应的立法规则属于侵权法。从立法的角度看将这两个论据的要求统一为一体存在着明显的法理错误，而且也是不可能的。

现在我们必须认识到人格权涉及到重大的伦理问题，不能随意地提出“人格权商业化”这样有明显错误的观点。人格就是作为民事主体的资格。从民法发展历史看，这个问题的提出，是要解决历史上自然人因为血缘、年龄、种族、阶级、宗教、政治阶层等各方面的因素被划分为不同的等级身份，从而不能享有平等的法律人格这个大问题。人文主义革命之后，很多国家的立法或者判例基于人人平等的现代法律伦理，提出人的生命、健康、隐私和性自主权利，都属于自然人绝对享有的权利，它们在任何情况下都不可以被他人剥夺，更不能转让给他人。基于这一伦理，自然人的法律人格和他或者她的生命、健康、自由等基本权利绝对不可分割，因为这些都是维系他或她的主体资格所必须的。

另外我们必须认识到，把全部信息当作隐私、把信息保护的主要责任甚至全部责任交给民法立法，这是明显的认知缺陷。自然人的信息只是他人对这个自然人的描述，它不是自然人本身。这些信息由谁采集、保管、使用，谁就应该承担主要的信息保护的责任。以徐玉玉案件为例，采集、保管和使用徐玉玉个人信息的，是教育主管部门、招生部门，保护徐玉玉的信息不被泄漏的责任，也应该由这些机构承担，相关的立法也应该是行政法而不是民法。一些学者拿隐私泄露论证这个案件的人格权问题，是概念不清。

有学者提出，自然人的肖像权做广告，就是人格权的商业化利用的例子。但是这个例子并不妥当，因为，肖像被他人的广告利用，自然人的人格却并没有任何变化。所以，肖像做广告就是个合同法问题，不是人格权问题。仅仅以此作为“商业化”的例子，并且将“商业化”扩大到全部人格权，这种法学逻辑问题昭然。

记者：目前民法典编纂工作还在进行当中，您认为我国民法典立法主要需要解决哪些问题呢？

孙宪忠：本次民法典的编纂工作按照“二步走”的方案，民法总则已经制定出来了，接下来的工作就是要整合其他民事法律形成一个整体的民法典，具体来讲，应注意对以下几个方面的内容予以规范：第一，积极应对信息保护的社会需要，在我国侵权责任法修正时，增加关于信息泄露侵权规则。第二，积极贯彻民法总则立法取得的成就，在物权法的修订过程中，能够按照特别法人制度的要求，从主体的明确肯定、客体的明确肯定和物权明确肯定的角度，改进我国公共所有权制度和集体所有权制度。第三，按照民法科学，全面采纳区分原则。从物权法和合同法相互衔接的角度，积极主动地消除合同法第132条、第51条的立法弊端。第四，物权法修订，应该接受我国已经建立统一不动产登记制度的现实，对相关制度做出全面修改。第五，完善建筑物区分所有权法律制度，以此为核心完善居民小区法律制度。第六，全面修改物权法第106条关于善意保护的规则，建立符合法理和中国实践需要的市场交易安全规则。第七，全面修改担保物权制度，承认市场国家普遍存在、我国也已经多有应用的多种担保制度，并修正涉及交易安全的一系列核心条款，比如物权法第191条等。第八，积极应对我国已经进入老龄化社会的现实，在空巢老人、失独老人保护方面做出努力。第九，积极应对婚姻家庭关系的重大变化，在亲属关系立法方面做出实质修改。比如，在血缘亲属关系立法上，打破旁系血亲二等亲的限制，采纳我国传统亲属关系制度。第十，在继承法规则中，尽量扩大亲属关系，扩大继承人范围，尽量把民间财产留在民间。