恶意抵押问题的私法分析

龙云丽

摘要：《担保法司法解释》第69条所规定的债务人对个别债权人设定抵押，不应属于诈害债权可予以撤销的恶意抵押范畴，其混淆了民法与破产法的性质与二者不同的价值追求，且导致该规定与债法其他规定自相矛盾，建议应对《担保法司法解释》第69条的适用予以完善。

关键词：恶意抵押；司法解释； 诈害债权

我国立法对 “恶意抵押”并无明文规定，更无含义的解释。《担保法司法解释》第69条规定“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通将其余全部或部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为”。这是对可撤销的抵押一种规定，这种可撤销的抵押在学界及司法实务也被称为“恶意抵押”。

“恶意抵押”在司法适用和金融实践中存在诸多问题，促使笔者展开思考，本文围绕着《担保法司法解释》第69条展开阐述，以期对完善抵押制度提出有益的建议。

一、我国司法解释中的“恶意抵押”及其存在问题

《担保法司法解释》第69条旨在从公平出发对当事人之间自愿设置抵押权作出限制。最高人民法院民二庭审判长会议对恶意抵押的相关问题进行了集中研究，认为债务人在实际处于资不抵债的状态时，为众多债权人之一设定抵押的行为违背诚实信用，对其他债权人形成不公；而债权人之一借设定和行使抵押权，在满足自身债权的同时，损害其他债权人的利益，构成权利滥用，因而该抵押权不应受到法律保护。如果债务人将全部财产为债权人之一设定事后的抵押，可以直接推定债务人与债权人之间存在“恶意串通”，不再需要证据证明。

然而上述会议精神关于“恶意抵押”的认定在实践中会遇到诸多无法解决的问题。比较突出且常见的问题即借新还旧中的抵押权设定问题。借新还旧是商业银行经常使用的手段，在借新还旧中通常会对原先没有设定抵押的合同设定抵押担保。此时设定的抵押是否构成恶意抵押？依据最高法院的会议精神，该情形属于事后抵押，如其他要件满足，可直接推定为“恶意串通”，认定为恶意抵押。如果将借新还旧时设定的抵押一概認定为可撤销，那么金融资产管理公司以及商业银行的合法权益都可能面临灾难性后果。“恶意抵押”制度的私法基础是解决以上问题的起点。

二、判断恶意抵押的私法理论

（一）对意思自治的限制

意思自治是私法自治的核心，债权人享有撤销债务人行为的权利，是法律赋予权利主体以单方面干预他人法律关系的权利，因此该制度的设计宗旨必须拥有足够正当的理由，且必须给予相关当事人足够的衡平和救济，以免受不公平结果的损害。

“法锁”使债务人有所拘束，债务人的义务是保障债权实现的手段，债务人的总财产对于债权人为担保，如债务人的自由减少其为此总担保之财产，则债权之效力极为薄弱，不足以适应经济生活之要求。故为保护无特别担保之一般债权人，在债务人减少其财产之行为而害债权时，使得在一定之条件下，撤销其行为，以恢复债务人财产之地位，而维持其为共同担保之资力，此即债权人撤销权制度之目的。

（二）区分民法与破产法不同制度价值

通说认为，将债务人对于个别债权人设定抵押担保，使部分债权人就抵押财产优先于其他债权人受偿认为是减少了其他债权人的共同担保，从而有害于其他债权人债权，故债权人可对于抵押权的设定进行撤销。最高法院对担保法上恶意抵押的相关问题会议表达了同样的看法，认为这是起草《担保法司法解释》第69条的本意。

笔者对上述作为通说的恶意抵押私法基础存在怀疑，认为该通说不仅混淆了民法与破产法的性质与二者不同的价值追求，且导致该制度与其他规定的自相矛盾与冲突。

1.民法与破产法不同价值追求的混淆。我国《企业破产法》规定：人民法院受理破产申请前一年内，涉及对没有财产担保的债务提供财产担保的行为，管理人有权请求人民法院予以撤销，该条为破产法上可撤销的抵押，也被有些学者称为破产法上的恶意抵押。持上述通说的学者皆认为破产法上“恶意抵押”制度与担保法上的“恶意抵押”制度在学理上具有一致性。

破产法所要解决的是企业无力偿债后如何清偿的问题，这是一个不仅关系到债务人、债权人私人债权债务的问题，还关系到多种社会关系和多方利益诉求，以及社会经济发展和政治安定的社会利益问题。因此在破产程序中，以强制性的规范来保障公平清偿秩序，实现国家干预。集体受偿是破产程序的一个显著特征，也是破产法的一项基本原则。破产法的重要价值在于剥夺破产人对其财产的管领及处分之权利，限制其从事交易的自由，最小程度地减少破产人给债权人整体利益造成的损失，并保障债权人能就破产财产公平受偿，达到形式公平的目的。将同一顺序的个别债权人的债权优先得以实现的结局视为非正义的，以防止债权人间为了实现债权而引发争执，破坏破产财产清偿秩序。

仍在民法领域内的债权人撤销权的适用情形为即使在债务人具有破产原因，但是只要未进入破产程序，就不适用破产法撤销权的情形。在该阶段债务人对其财产的管领及处分之权利并未丧失，也并没有保障债权人集体受偿的义务，可以自主决定对其到期债务的个别清偿。债权人相互之间运用竞争原理，得到债务人的清偿是其当然的权利。如果仅片面强调债权人平等受偿，则会排除竞争，破坏秩序安全。集体受偿仅是破产法的特殊制度价值，而非以保护财产自由、交易安全的民法的价值所在。若允许在债务人无资力时，债权人享有对债务人为个别债权人设定抵押撤销的权利，将大大增加交易当事人的交易成本，尤其在征信机构不发达，相关信用机制不健全的当今中国，这将是一笔高昂的成本。

2.与债法中其他规定的矛盾。对一制度的研究应进行体系化的思考，将债务人为部分债权人设定抵押视为“恶意抵押”允许撤销，还将导致该规定与债法中的其他规定存在逻辑矛盾：

第一， 与允许债务人个别清偿规定的矛盾。传统民法认为债务人对于已届清偿期的部分债权进行清偿，致其剩余财产不足清偿其他债权时，不应属于被撤销的行为。此行为虽使债务人的积极财产减少，但同时消极财产也同时减少，责任财产的总量并未减少，故不应认为是有害债权的行为。endprint

债务人将财产抵押给债务人的个别债权人，只导致了债权清偿顺序的变化，而并未影响债务人的资力；抵押权的设定仅是保障部分债权人优先受偿的手段，实现对个别债权人的优先清偿才是目的。既然法律允许债务人对个别债权人优先清偿这一目的实现，并认为这是债务人的处分财产的自由，那么禁止实现该目的的手段又有何必要？法律在债务人未进入破产程序前，能容忍债务人对其个别债权的清偿，为何不能容忍为了保障实现个别清偿而设定抵押的手段？既然容忍债权人在债权实现结果存在不平等，为何不能容忍实现该结果的过程的不平等？

第二，与抵押权实现后的法律状态相矛盾。

如果认定债务人将财产抵押给债务人的个别债权人的行为是诈害债权的行为，当抵押物因协商作价、变卖或拍卖实现了对债务人的个别债权人（抵押权人）优先清偿时，该抵押能否撤销？史尚宽先生认为仍应予以撤销。

然而撤销权行使是以债务人所为的诈害债权行为现时存在为前提，如果该行为现时已不存在自无撤销权行使的余地。抵押物被协商作价、变卖或拍卖实现了对个别债权人的清偿，该个别清偿并未影响责任财产的不当减少，自不符合适用撤销权制度的条件，此时债权人如向法院提出撤销之诉，已不符合撤销权的构成前提，该撤销抵押的权利已不存在。

我们再退一步思考，即使法律仍允许债权人将其抵押行为撤销，抵押财产或者抵押物变价所得的价金回归责任财产以作为全体债权人的担保，债务人仍有权自由决定如何运用这部分财产，也就当然有权将这部分财产仍对曾为其设定抵押权的个别债权人清偿，那消耗司法成本和当事人成本的撤销之诉岂不成了一场恶作剧？这场恶作剧的结果使得债务人的责任财产因承担败诉的相关诉讼费用反而减少，对债务人、债权人都是通输的结局。债权人如为了实现平等按比例受偿，应申请破产进行救济，法律不应禁止债务人对其个别债权人抵押的设立。

三、对完善我国担保法恶意抵押的建议

综上所述，《担保法司法解释》第69条债务人对个别债权人设定抵押，不应属于诈害债权可予以撤销的恶意抵押，其混淆了民法与破产法的性质与二者不同的价值追求，且导致该规定与债法其他規定的自相矛盾与冲突。建议应对担保法司法解释的第69条予以修改，对其适用予以完善。

只有因债务人的抵押行为造成债务人资力不当减损，从而有害于债权人债权的情况下方可撤销。应明晰恶意抵押的构成要件，以指导司法实践。属于恶意抵押范畴的应包括两种情况：一为债务人为第三人的债务设定抵押担保，减少作为债权人共同担保的责任财产，害及债权人利益，债权人可对抵押权的设定进行撤销，此时的“恶意”为“知情而为”；二为债务人与部分债权人通谋虚伪表示设定抵押的行为（即通谋为虚假债务提供抵押的行为），此时的恶意为 “动机不善”。

参考文献：

[1]史尚宽.债法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2000：474-475.

[2]郭明瑞，张平华.论恶意抵押[J].法律科学，2004（4）：85.endprint