刍议宪法惯例之理论

宪法是一个国家的根本大法，是一国宪政的基础和法治的基石。宪法渊源是宪法研究和宪政实践的一个重要方面。一般来说，宪法惯例属于宪法渊源，是在一个国家长期的政治实践中形成的，并经反复使用，得到国家认可和公民承认的，主要规定国家制度、社会制度、公民权利和义务、政党运行等内容的习惯或传统的总和。在不成文宪法国家，宪法惯例本身就是宪法的一个重要来源，构成了宪法的重要组成部分；在成文宪法国家，宪法惯例对成文宪法起到重要的补充作用，也是宪法的重要组成部分。宪法惯例的产生机制是研究宪法惯例的一个重要方面和理论难点，可以从三个方面分析。一是宪法惯例的产生基础。二是宪法惯例产生的一般方式。三是宪法惯例形成的评价标准。其中宪法变迁理论是理解宪法惯例产生的重要思想。宪法惯例对宪法发展和宪政实践都具有非常重要的作用，宪法惯例的产生和发展需要一国具有稳定的政治和社会环境，但同时必须承认宪法惯例也有局限性，理解这些对我国建立宪法惯例制度会有很好的启示。

【关键词】宪法渊源；宪法分类；宪法惯例；宪法变迁；活的宪法

英国著名法学家詹姆斯·布赖斯（James Bryce）1884年在牛津大学演讲时首次提出了有关宪法的分类学说。他根据宪法是否具有统一的法典形式，把宪法分为成文宪法与不成文宪法。成文宪法（Written Constitution）又叫文书宪法（Documentary Constitution）或制定宪法（Statutory Constitution）；不成文宪法（Unwritten Constitution）又被称为汇集宪法（Gathered Constitution）。他认为，成文宪法是指具有统一法典形式的宪法，其明显的特征在于有一部冠以“国名”和“宪法”两个词语的法律文件。不成文宪法，是指没有统一的法典形式，宪法规范存在于多种政治文献、法律文书和宪法惯例中的宪法。不成文宪法最显著的特征是没有成文宪法的形式，实际上却发挥着与宪法有关的重要作用。

宪法惯例在不成文宪法国家是宪法的主要来源，它最早产生于英国。英国作为世界上最早实行宪政的普通法国家，具有遵循先例的传统，政治上的保守性表现就是习惯沿用传统的做法，将一些重要的政治现象自然而然地确定下来，并被后人所遵循，而不是直接通过书面加以规定的形式，这就形成了宪法惯例。对于政治机构和政治家们来说，宪法惯例有时候比某些成文的宪法性法律更為重要，它对政治家、政党、政府的活动都起着有效的规范作用。在成文宪法国家中，宪法惯例是宪法典和宪法性法律的重要补充，对成文宪法的局限性和滞后性能够进行有效的补充，使得宪法能够及时的适应时代的发展和社会的需要。

由此可见，无论是在不成文宪法国家还是在成文宪法国家，宪法惯例都起着重要的作用。基于宪法惯例的这种重要作用，有必要对宪法惯例展开深入而全面的研究，并希望通过对宪法惯例进行理论上的研究，能够在实践中更好地运用宪法惯例为国家的宪政实践服务。宪法学界对宪法典和宪法性法律的研究已经比较充分，形成了比较完整的体系和理论，但对宪法惯例的研究却很不足，虽然有些学者开始重视宪法惯例的研究，但由于时间较短，还没有形成一些成型的理论。因此非常有必要开展一些基础理论的研究，为后续的深入研究打下基础。

本文在借鉴国内外关于宪法惯例研究的基础上，分析了宪法惯例的基本理论、产生机制和中外一些典型的宪法惯例，提出一些自己关于宪法惯例的见解。本文除引言外共分为三个部分。第一部分是宪法惯例的一般理论。第二部分是探讨宪法惯例的产生机制。第三部分结语。

1 宪法惯例的一般理论

1.1 宪法渊源

宪法惯例是宪法渊源的一种，属于不成文的宪法渊源，因此研究宪法惯例首先要对宪法渊源有一个基本的认识。宪法渊源是宪法学研究中的一个重要概念，也是宪政实践中经常面临的一个问题。宪法渊源一般指的是宪法的表现渊源，或者称为宪法的存在形式，主要依据构成宪法的材料的表现形式来确定宪法的渊源，即构成宪法的材料有哪些，它们都是以什么形式表现出来的。在这种划分下，宪法渊源包括两个方面：一方面是有正式文本的渊源，它一般指宪法典、宪法修正案、宪法性法律和宪法解释；另一方面是没有正式文本的渊源，它主要指的就是宪法惯例。

1.2 宪法惯例的概念

1.2.1 西方学者对宪法惯例概念的阐述

宪法首先产生于西方资本主义国家，西方的宪法理论和宪政实践都是最丰富的。西方学者对宪法惯例的概念进行了多方面的阐述。总结归纳西方学者对宪法惯例所作的分析可以发现，这些学者大致是从以下三个方面对宪法惯例的概念进行阐述的。

其一是从政治道德的角度来界定宪法惯例的概念，代表人物是弗里曼和戴雪。弗里曼认为，宪法惯例是政治道德的整个体系，是指导政治家活动的所有戒律。戴雪在其著作《英宪精义》一书中，对宪法惯例作了最具有开创性的研究。他指出英国宪法可以分为两大类，一类是“宪法”，一类是“宪典”。根据英国关于宪法的用法，宪法包括直接或间接决定国家权力分配和行使的所有规则。在英国，构成宪法的规则包括两套原则和准则。一套是严格意义上的法律，可以在法院实施，既有成文的，也有不成文的，既有制定法，也有从诸多习惯、传统或法官造法衍生出来的普通法。为区别起见，这类规则统称为宪法性法律；另一套包括惯例、默契、习惯和通例。它们对行使国家权力的官员的行为有拘束力，但实际上不是法律，因为无法在法院实施。这类规则可称作宪法惯例或宪法道德 （或叫政治伦理）。

其二是从对宪法惯例的表现形式的角度来对宪法惯例加以界定。代表人物是密尔和安森。密尔称宪法惯例是不成文的宪法准则（the unwritten maxims of constitution），安森则称宪法惯例就是宪法习惯（the custom of the constitution）。

其三是从宽泛的多角度来对宪法惯例加以界定。认为所谓宪法习惯就是政治上种种最重要之谅解，虽非法律，且不能被法院所适用，但实际上仍具有法律效力。對于政府部门有一种微妙的势力而使之不敢违反。从这些表述可以看出，西方学者对宪法惯例的阐述和定义虽然名称不同表述各异，但是也有其共同的地方，即一是都认为宪法惯例的表现形式多样可以是成文的也可以是不成文的，其中以不成文的形式存在较为多见；二是都不同程度地承认了宪法惯例的非法律属性，这一点与我们所研究的宪法惯例有一些本质上的区别。西方学者无一例外的将宪法惯例看成是宪法习惯，这种习惯要么在政治领域中形成政治道德、政治伦理，要么直接将宪法惯例与宪法习惯等同起来，认为宪法惯例就是宪法习惯。纵观上面三种对宪法惯例进行界定的表述，除了第三种观点中认为宪法惯例实质上仍与法律效力之相等以外，众多学者都认为宪法惯例不能在法院予以适用。

1.2.2 我国学者对宪法惯例的理解和定义

我国学者对宪法惯例也作了各自不同的解释，这些定义包含了西方学者宪法惯例定义中合理的成份，同时也着重对宪法惯例加以全面的概括并且突出其鲜明的动态性和实践性。例如许崇德先生认为宪法惯例即“在宪法文本中或在宪法修下案中并无规定但在实际政治生活中却已经被公认为是宪法制度的一个组成部分，它既非正式法律，也不是由法院或任何强制机关执行，但往往成为人们所遵守的基本原则，是改变宪法的一种手段。”陈云生将宪法惯例表述为“现代宪政国家在长时间内形成的有关国家和社会生活的基本的或者重大的宪政制度，由国家和公众共同承认并且自觉遵循的行为准则，表现为具有一定约束力的传统或习惯，是一种不成文的宪法形式。”马起华先生则认为“宪法惯例是以约定俗成的方式带动宪法意义的变迁，而不修改宪法条文，甚至不必形诸文书法令。宪法惯例是有关基本的政治及宪法事项的一些格言、信条、常规、习惯、先例、谅解、及权变。惯例不是法律而是一种非法律规范和惯行。”同时我国学者在对宪法惯例的解释和定义的时候又有自身突出的特点。例如赵喜臣认为“宪法惯例是宪法习惯，即一些国家长期形成并得到国家认可的，与宪法具有同等效力的习惯或传统。”孙丙珠侧重于以历史的观点来看待宪法惯例这一独特的宪政现象，他认为“宪法惯例是指某些政治制度和原则，最初不是由法律明文规定的，而仅仅是由于一些历史原因而形成的事实，逐渐形成一种惯例，并为国家认可，赋予法律效力。”徐秀义、韩大元認为“宪法惯例是一个国家的统治阶级在长期的政治实践中形成的，不具有具体的法律形式，不为法院适用，其内容涉及到有关国家制度和社会制度的基本问题，并为国家认可，由公众普遍承认，具有一定约束力的习惯和传统的总和”。从我国学者对宪法惯例的概括，可以看出许崇德先生认为宪法惯例不是由法院或任何强制机关执行，指出宪法惯例非正式法律，同时许崇德先生也认为宪法惯例是宪法制度的一个组成部分。陈云生在同样认为宪法惯例是习惯和传统的基础上认为它具有一定的约束力，这一点与孙丙珠、赵喜臣的观点一致。从上面的分析可以看出众多学者都认为宪法惯例就是有关国家宪政实践内容的习惯和传统的集合。

上面的一些中外學者关于宪法惯例的论述，从不同方面揭示了宪法惯例的内容、特征、效力等，为我们全面准确地理解宪法惯例的概念起到了重要的指导作用。根据他们的相关论述，笔者结合自己的理解，给宪法惯例下一个定义，为笔者后面的论述打下一个概念上的基础：宪法惯例属于宪法渊源，是在一个国家长期的政治实践中形成的，并经反复使用，得到国家认可和公民承认的，主要规定国家制度、社会制度、公民权利和义务、政党运行等内容的习惯或传统的总和。 1.2.3 宪法惯例的特征

根据上面一些学者关于宪法惯例的相关论述，我们可以总结出宪法惯例所通常包含的一些基本特征，归纳总结这些基本特征可以帮助我们更好的理解宪法惯例。

（1）从形式上看，宪法惯例具有不成文性。宪法惯例没有特定的法律文书表现形式，是在实践中形成，同时又是指导实践的。它的内容并不是规定在宪法典或宪法性法律之中，而是孕育在政治生活实践中，一般散见于政治文献、法律文件甚至一些口头相传的习惯中。

（2）从内容上看，宪法惯例具有根本性。宪法惯例的内容涉及到国家根本政治制度和国家机构的组织与活动、公民的基本权利与义务、政党活动的基本规则、选举等。它同成文的宪法一样，实际上起着宪法的作用。

（3）从约束力上看，宪法惯例具有非强制性。宪法惯例在社会生活和国家生活中的实施，主要的是依以社会公众舆论为后盾，主要通过道德约束、心理约束来保障其被遵守，它本身不具有国家的强制力。

1.2.4 宪法惯例的效力

宪法惯例的效力在成文宪法国家和不成文宪法国家具有不同的效力。在不成文宪法制度下，宪法惯例一旦形成，便获得了永久性效力，这种效力本身就是不成文宪法整体效力的直接、有机组成部分。在成文宪法制度下，宪法惯例一经成立，它便从成文宪法的相关性条款中，获得了“合宪有效”的规范价值依据，从而对政治过程中的同一性质的行为产生不成文的习惯法规范效力。

一个国家的宪法惯例必须具备正当性，方能发挥应有的效力。理论上，宪法惯例正当性的建立，除必须符合民主的程序外，在实体和实质方面，宪法内容符合现代立宪主义的基本原理，兼含自由、法治及社会国家的要素。

1.2.5 宪法惯例的作用

关于宪法惯例的作用，一般认为其在成文宪法国家和不成文宪法国家发挥着不同的作用，学者也多是分别论述的。这种做法有其本身的可取性，但其弊端亦是明显，如不利于全面理解宪法惯例在不同国家的作用。在综合宪法惯例在成文法和不成文法国家中的不同作用的基础上，作者提出以下几种作用：

（1）培养公民的宪政精神。宪政精神的一个重要方面就是公民自觉遵守宪法，把宪法当做一种生活方式。由于宪法惯例是作为一种历史传承的习惯而一直被人们所遵循，在这种情况下，不用国家的强制力就可以很好的实现政治目的。因为在宪法惯例的作用下，人们对国家的行为是认可的，是积极支持的，而不是法律的强制力使然，这样就有利于培养公民的宪政精神。

（2）弥补成文宪法的不足。成文宪法虽然更加规范，更加稳定，也正因为这些特征，使的成文宪法有时候显得僵化，跟不上时代的发展，而一般国家的修宪程序又比较严格，很难通过修宪使宪法及时适应需要。在这种情况下，宪法惯例就可以以其灵活性弥补宪法滞后性之不足，使宪法能更好的适应社会发展而发挥其作用。宪法惯例的最初出现，常是由于某个具体问题在宪法中找不到合适的解决办法，而采取一种临时的符合那个时代精神的措施，且这种措施在以后的政治实践中被保留下来，而加以沿用，并得到人们的认可和遵循。

（3）宪法惯例能最大程度上体现人民的意志，并将人民的意志上升为宪法。宪法惯例是在长期的政治实践中形成的，得到人民普遍的承认和遵守，在某种程度上，更能体现人民的意志。宪法惯例就将人民意志通过非正式的立宪形式上升为国家意志，更能促进民主政治的发展。

（4）由于惯例的行使促使立法机关制定宪法性法律。惯例在保持灵活性、适应性的同时，也会带来不确定性、任意性的弊端。因此，当涉及惯例的事项在某种客观情势下有关统治阶级的重大和迫切利益时，统治阶级往往采取制定宪法性法律的手段来确认和改变惯例调整的内容。这种情况在英美宪政发展史都不乏先例可循。例如在美国，由于总统经常绕过国会，进行不宣而战的战争的惯例，美国于1973年通过《限制总统战争权力法》，对总统作为军事统帅的权力作了限制；由于总统时常避开参议院，大量签定具有国际条约意义的行政协定的惯例，1976年4月24日，参议院作出决议，禁止总统在未经国会批准的情况下达成重大国际行政协定，并规定在决定哪些行政协定算条约时，将要求总统与参议院外交委员会协商等等。

2 宪法惯例的产生机制研究

2.1 宪法惯例产生的基础

2.1.1 思想基础

宪法是国家的根本大法，是一国法律的基础和法治的基石，是其它部门法的制定依据和效力来源。宪法由政治力量的对比决定，具有非常稳定的特征，但这种稳定也是一把“双刃剑”，在保证国家稳定的同时也使宪法具有一定的滞后性。如何能够使宪法适应时代的发展而维持其生命力？这就涉及到宪法变迁的理论。

因为宪法的极端重要性，宪法一经制定就应该保持高度的权威性与稳定性，而不能任意变更、经常变更。否则，宪法不但无法实现保证宪政运行秩序的目的，而且根本无法建立自己的权威地位，无法实现自身的最高效力。宪法频繁、任意的变动本身就是对宪法权威的贬低和對宪政事业的损害。然而，从社会发展的角度来看，从宪政实践的需要来看，宪法规范、宪法文本的变动却是一种不可避免的历史趋势和不可回避的政治现实需要，宪法变迁是无法回避的理论和实践问题。特别是德国著名宪法学家耶利内克的《宪法修改与宪法变迁》论文发表后，“宪法变迁”一词即广为人知，并成为宪法学界研究的对象。

在有关宪法变迁的理论研究中，德国宪法学家Knoard Hesse的研究成果具有一定的代表性。1973年他在《宪法变迁的界限》一文中系统地阐述了宪法变迁的理论与实践。他认为，宪法变迁存在的条件之一是要有明确的标准，从法律和规范意义上确定宪法变迁的内容与具体步骤，超越变迁界限的宪法变动不具有正当的基础，也无法明确区分合宪行为与违宪行为。在分析宪法变迁的运行机制时，他对从规范与现实的冲突中观察宪法变迁的理论观点提出了不同的意见，认为不能从宪法状况与文本宪法之间的对立角度认识变迁的意义。因为变迁的内容并不是依条文而确定的宪法规范的内容而是其他的内容，即规范中反映了某种现实的要求。规范与现实的统一是宪法价值的必然要求，表面上的分离并不否认本质上的相互连贯性。具体论证宪法规范的规范领域变更的依据主要有“事实的规范力”与“国家生存的必要性”在他看来，缺乏界限的宪法变迁是一种会给整体的宪法秩序带来全局性损害的现象，构成宪法破坏或宪法废止。

宪法变迁是一种常态，没有一个国家的宪法是一成不变的，只是这种变迁的速度有快有慢，变迁的范围有大有小，变迁的方式不同而已。宪法惯例作为宪法的变迁方式之一，是宪法变迁中最活跃最有生命力的力量。新的惯例是宪法和政治变迁的征兆。宪法惯例从不会停滞不前，其自身也在经历着不断的变迁和完善。当某一根源于宪政的行为没有宪法文本或宪法性法律的具体规范时，在实际政治生活中就总会有一种宪法惯例与之相适应，成为这种宪政行为的操作规范：另一方面，当某一宪法惯例不再适应社会的变化，它就会被逐渐废弃不用，不会再得到遵守从而也不再有效。所以我们说宪法惯例的变迁呈现出逐渐的缓慢的从无到有由此及彼的变化形式，一部分新的宪法惯例产生的同时也伴随着另一部分宪法惯例的消亡。“当宪法规范与社会生活发生冲突时，某种宪法规范的含义已消失，在规范形态中出现了适应社会实际要求的新的含义与内容”。

基于以上关于宪法变迁的理解，可以总结出宪法变迁一般有三种方法：一是宪法修改，直接修改宪法条文，使之适应时代的发展；二是宪法解释，通过对宪法条文的含义进行解释，使之适应时代的发展；三是宪法惯例，通过反复实践，形成一定的宪法惯例，弥补成文宪法的不足。通过这三种方法，宪法既可维持其根本精神，同时又能适应时代需求。

2.1.2 实践基础

现实社会的发展和需要为宪法惯例的产生提供了实践基础。宪法涉及到国家生活的方方面面，政治、经济、文化、军事、外交、国家机构、公民的权利与义务、国家疆域、国际关系等等，宪法规范必须考虑到这些方方面面的内容并作出规定。但由于人類认识的有限性、文字表达的局限性、特定的历史背景，在立宪的时候，不可能穷尽这些内容。而在宪政的实践运行中，又必须对这些问题作出明确而妥善的解决。而且有些约定熟成的做法，无法用规范的语句在正式的宪法文中规定，而必须在实践中灵活运用。这些就为宪法惯例的产生提供了充分的实践基础。

例如在美国，当总统任命内阁成员时，在法律上几乎拥有不受任何限制的权力。但是依照考虑到实际政治的需要，考虑到国家地域的平衡，他一般要努力确保他任命的所有成员既有来自东部的州，也有来自西部的州。这种做法很难用规范来表达，但是，为了平衡利益的需要，他必须这么做，这就形成了一种政治惯例。

2.2 宪法惯例产生的方式

宪法惯例在实践中大量存在，但由于它不是通过正式的宪法文本进行规定，而是在长期的政治实践中形成的，因此我们对它的产生方式不好准确的认定。但通过考察大量的宪法惯例的内容和历史背景，我们还是可以归纳出一些重要的方式。笔者相信至少可以从这几个方面去考察宪法惯例的产生方式，诸如宪政精神的抽象、政治家的言行、政党活动、国家权力的运行以及宪法学家的总结。

2.2.1 宪政精神的抽象

宪政精神贯穿于宪法的制定和实施整个过程，包括自由、平等、民主、法治、保障人权、分权制衡等。这些宪政精神不仅是制定成文宪法的基础，也对宪政运行的实践起到重要的指导作用。特别是在成文宪法没有对某个问题具体规定的情况下，或者这种规定已经明显不符合时代发展的需要的情况下，往往就是依据这些宪政精神作为处理问题原则。久而久之，通过这些基本的宪政精神就抽象出一些固定的做法，这种做法在长期的实践被反复适用，就形成了某种宪法惯例。例如英国国王“统而不治”的宪法惯例，就是民主精神的反应，是人民主权这种宪政精神的抽象。

2.2.2 政治家的言行

在许多西方国家，国王、总统、首相或政党的领袖等政治家在政治实践中涉及到的有关国家和社会制度的言行，如果被后来的政治家遵守，就成为了一种传统、习惯，从而生成一种宪法惯例。例如在英国，议会与内阁的关系有这样一个惯例：当议会与首相的矛盾不可调和时，要么首相率领内阁总辞职，要么提请国王解散议会。这个惯例的形成，就是源于两位政治领袖开创的先例。1742年，英国议会通过了对罗伯特·沃尔特内阁的不信任案，沃尔特率内阁总辞职；1784年，英国议会通过了对小彼特内阁的不信任案，小彼特并没有辞职，而是呈请英王解散议会，重新进行议会选举。这两位政治人物处理内阁与议会的做法，被后来的政治家所遵守，经过一定历史时期的反复适用，就形成了这样的一个惯例。

2.2.3 政党活动

现代政治是政党政治，政府的组织与运行，立法与公共政策的制定都与政党活动有密切的关系 ，政治斗争在很大程度表现为政党间的斗争。英美等国通过政党斗争而形成宪法惯例很是普遍。在英国，1742年形成的“内阁失去议会众议院信任应辞职”的宪法惯例就是当时执政的辉格党和在野的托利党之间斗争的产物。进入20世纪之后，英国开始了工党和保守党轮流执政的时期，两党在竞选中形成了“影子内阁”的宪法惯例， 即竞选失利的议院第二大党退居为反对党，组成“影子内阁”，为下届选举做准备，并监督执政当局的行为。

在美国，宪法并没有规定政党与选举的关系，但事实上，美国总统的选举都是由民主党和共和党两党所操纵。由于现代各国一般都有政党，其活动一般围绕夺取政权展开，因而以政党斗争的方式形成宪法惯例普遍存在于诸多国家之中。

2.2.4 宪法学家的总结

宪法学家对本国宪法惯例的研究、探讨和总结对宪法惯例的产生具有重要的作用。在西方宪政发达国家，许多著名的宪法学家通过著书立说对本国的政治传统、惯例进行总结、解释和发挥，一旦这些政治传统和先例被公众予以接受，就会形成该国的宪法惯例。例如18世纪以来，英国的著名法学家布拉克斯东、戴雪、詹宁斯等，都在自己的著作中对不成文宪法的宪法惯例做了大量的归纳、总结和阐释。在英国，甚至将权威的宪法学家的著作也视为英国宪法的一部分。

2.3 宪法惯例产生的评价标准

宪法惯例的一个重要特征就是其不成文性。这就给我们判断一种现象是不是宪法惯例带来了困难，同时因为宪法惯例作为宪法渊源的重要性，我们又必须准确的予以判断。因此为了证明某些做法已经形成为宪法惯例，必须找到充分的其已被普遍承认具有约束力的证据，并有一个合理的评价标准。结合上文关于宪法惯例的概念、特征、效力和作用等几个方面，笔者认为宪法惯例的产生需要符合下面的三个评价标准。

2.3.1 宪法惯例必须被反复适用

宪法惯例是由一定的政治主体在长期的政治实践和历史演变中逐渐发育、形成，其创设、确定都需要长时间的反复检验，具有多次重复性。宪法惯例的形成通常是一个长期政治实践的过程，其形成大都与历史上的某事件、人物或历史传统有着密切的联系。这是宪法惯例区别于宪法典或者宪法性法律文件的本质属性。宪法典或者宪法性法律文件由制宪主体通过特定的法律程序制定实施，而宪法惯例的形成往往是由于历史上某一政治实践的发生，或者由于某政治传统的因素，某些政治人物首先提出了一个政治先例并进行了实践，在长期的实践过程中，这一先例运行的效果良好，得到了社会的认可，或者人民的支持拥护，从此这一先例就被作为惯例反复实践下去。只有那些被长期、连续、稳定的适用于国家政治生活，并且得到公众普遍认可、接受和遵循的传统、习俗和习惯才能最终成为宪法惯例。可见，宪法惯例的产生、发展直至最终的确立的过程，就是一个历史性、长期性和多次重复性的过程。

2.3.2 宪法惯例必须延续一定的历史时期

从上文可以看出，宪法惯例的形成需要经过反复的实践，因此宪法惯例的生成必然需要经过一定的历史时期，具有历史性。例如，在1885年时，戴雪教授还不能确定，在投票站前失败的某一届内阁是否应在得知结果的当天即行辞职，还是一直留任到在议会中的失败之后更为适宜些，然而，这个问题在詹宁斯教授看来当时就已有定论了，“因为狄斯雷利先生已在1868年就开创了先例，并在1874年为格拉斯通所遵循”。“我们可以明确的指出，正如狄斯雷利先生在1868年所做得那样，应当辞职而毋庸等待议会开会。这项规则存在多长时间可能还有疑问，但这种做法有90年的历史了。”

2.3.3 宪法惯例必须得到遵守

一种做法之所以能够演变成一个惯例，除了要反复实践、需要经过一定历史时期的检验，更重要的是它得到了有效的遵守。虽然它没有成文宪法规范所拥有的国家强制力，虽然它主要靠道德约束、靠心理强制而被遵守，不管以什么样的形式和理由，它都必须被政治家、政党、政府包括所有公民无条件的遵守。

2.3.4 宪法惯例必须符合宪政精神

宪法惯例的确立必须是具有合宪性的标准，即符合一国的宪政精神。憲法惯例不能以违宪为前提，造成既成事实，而成为宪法惯例。因此，宪法惯例是否成立，必须看其是否符合人民立宪的目的、宗旨，是否与本国现行的宪法规范相抵触，是否可以从特定的宪法原则或宗旨中推知该宪法惯例被默认为合宪的。只有在这三个条件都满足的情况下，该宪法惯例才能被认为是合法有效的存在。

3 结语

美国宪法诞生之时，杰弗逊声称：“宪法属于活着的人，而不属于死者”。在他看来，每一代人都有一部新的宪法，一部“活的宪法”。美国的实用主义法学创始人霍姆斯曾言：“法律的生命从来不是逻辑，它一向是经验。”宪法的缔造者只是搭建了宪法的骨架，赋予宪法生命的是每一代人绵延不绝的努力。宪法要想拥有长久的生命，并发挥其作为国家根本大法的作用，就必须在保持稳定性的同时，随着时代的发展而做出变化，适应时代的需要。这种变化不仅仅是宪法条文的修改，还包括其他丰富的形式，憲法惯例就是宪法变迁的一种重要形式，是一种重要的宪法渊源。宪法不仅是理性的建构，也是经验的升华。

笔者研究宪法惯例不仅因为其本身的重要性，也是希望宪法研究者在研究宪法文本的同时，能够更加关注宪政的实践，更加关注那些没有明文规定，但在实践中很重要的起着宪法作用的那些“做法”，并希望总结和归纳这些“做法”，能够发现那些“活的宪法”。

参考文献

[1]张庆福主编.宪法学基本理论[M].社会科学出版社，1994：81.

[2]郭春涛.宪法惯例界说[J].社会科学战线，2000（02）：264.

[3][英]戴雪著，雷宾南译.英宪精义[M].北京：中国法制出版社，2001年：431.

[4]许崇德主编.宪法[M].北京：中国人民大学出版社，1999.

[5]陈云生.民主宪政新潮[M].北京：人民出版社，1988：30.

[6]马起华.政治学理论》[M].北京：人民出版社，1988：228一229.

[7]赵喜臣.宪法学词典.济南：山东人民出版社，1988：699.

[8]孙丙珠.西方宪法概论[M].北京：中国政法大学出版社，1989：5.

[9]徐秀义，韩大元.现代宪法学基本原理[M].北京：中国人民公安大学出版社，2001： 302-311.

[10][日]三浦隆著，李力，白云海译.实践宪法学[M].北京：中国人民公安大学出版社，2002：第308.

[11][西德]Konrda Hesse.西德宪法原论[M].法文社，1985：94.

[12]秦前红著.宪法变迁论》[M].武汉：武汉大学出版社，2002：2-3.

[13][英]詹宁斯著，龚祥瑞，侯建译.法与宪法[M].北京：生活·读书·新知三联书店，1997：51.

[14]梁忠前.论宪法惯例[J].法律科学，1994（02）.

作者简介

秦岭，男，江苏省南京市人。现为江苏经贸职业技术学院讲师、兼职律师。系中国政法大学法学士，南京大学法律硕士，中国民主建国会会员。

作者单位

江苏经贸职业技术学院 江苏省南京市 211168