从沈家本修律看清末法制变革中的法律移植问题

李 媛

（212013 江苏大学法学院 江苏 镇江）

从沈家本修律看清末法制变革中的法律移植问题

李 媛

（212013 江苏大学法学院 江苏 镇江）

1901年至1911年，沈家本主持修订清律，在十年的法制变革中，沈家本通过法律移植，对《大清律例》删除新增，将西法中的立法思想灌输到新律中，采用以德日为蓝本的大陆法系，从“先除重法，淘汰野蛮”为切入点，制定了一系列中外通行的法律，旨在“默收长驾远驭之效”。

沈家本；法制变革；法律移植

1901年，慈禧下诏变法，袁世凯、张之洞、刘坤一连衔上疏奏称，西方各国“其变法皆从改律入手”，为此举荐沈家本、伍廷芳主持修律馆，自此，沈家本开始了历经十年的变法修律。

清末法制变革中，沈家本主张“会通中西”的修律原则，他认为世界商务、政令、兵制、学术等有趋同之势，故而提出修律首先要“模仿列强”，通过模仿列强，针对清廷的现状，通过法律移植对《大清律例》删除新增，刑民两分。

一、法律移植的背景

19世纪初期，西方社会剧变，随着工业革命和宪政运动的推进，西方列强向外扩张，而中国仍视西方为蛮夷之地，鸦片战争粉碎了天朝美梦，自此，列强接踵而至，清朝主权沦丧，民族危机日益凸显。

此时的中国，清廷腐败不堪，社会矛盾激化，官场积弊，农民起义不断，由于清政府的无能，各国企图通过清政府以华人治华地，纷纷向清政府提出“革新内治，实为要求之第一要义”，然而，真正促使清廷进行法制变革的直接原因是领事裁判权的承诺放弃，西方列强以中国法规不良，多严刑峻法，司法行政不分等为借口，侵犯了清王朝的法权的完整性，使其丧失了对外国侨民的控制权，而随着清王朝日渐衰败，列强的野心日益膨胀，领事裁判权的适用范围不断扩大，因此，当英国政府首先承诺，如清政府进行法律改革，则放弃领事裁判权后，其他政府也相继作出承诺，大大刺激了清政府的修律热情，领事裁判权的承诺放弃成为法制变革的直接动因。

二、法系选择

在法系的选择上，沈家本最终选择了大陆法系，以德日为蓝本，其原因主要有四：一是德日的政体与清朝相仿，德日几经改革，最后仍保留帝制，对大地主的利益根基尚未撼动，是清政府在改革中的所求；二是德国作为罗马法的直接继承者，经济军事法律实力在欧洲诸国前列，日本在明治维新后，抄袭模仿德国法律，最终形成日本法，中国与日本隔海而望，曾同出于中华法系，无论是地理位置还是历史渊源，日本都是清王朝法制变革模仿的可靠对象；三是戊戌变法中取法日本，其影响仍在；四是在参酌各法的情况下，清王朝人才短缺，放眼清廷，唯有留日者居多，且多习政法，欧美之法难以尽译，多如牛毛，而精通外语者少之又少，故而日本法的翻译量远高于欧美，最终选择日本法也是当然。

三、初期法律移植

在法律移植初期，沈家本主要有两项工作，一是遴选熟悉中西方法律的人才进入修订法律馆参与编纂，同时聘请法学专家作为修律的顾问，二是选调大量留学毕业生翻译书籍。在修律的十年间，沈家本约做过四次翻译统计，在他的支持下，到清廷覆亡为止，共翻译了十几个国家的几十种法律和法学著作。

为了“造就司法人才，为他日审判之预备”，沈家本赞成伍廷芳提出的专设学堂培养人才的建议，在《删除律例内重法折》的折后附片提出：“新律修订，亚应储备裁判人才。宜在京师设一法律学堂，考取各部属员入堂肄业，毕业后派往各省，为佐理新政、分治地方之用。”在沈家本的推动下，光绪二十三年正式设立了中国第一所法律学堂，聘请日本法学家冈田朝太郎，松冈义正等担任主讲，兼之以讲习旧法，创办几年间，毕业者近千人，一时繁盛。

四、法律移植深化

（一）改重为轻，更定刑名

在新刑律的修订中，沈家本以“改重为轻”为宗旨，废除酷刑，死刑唯一，力主废除凌迟、袅首、戮尸、缘坐和刺字等酷刑。他援引资本主义刑罚中“刑罚止及一身”的原则，缘坐实为不正之法，反害于民；而刺字源于魏晋，对于犯人是极大的侮辱，且不利于其改过自新。

（二）删除比附

沈家本在制定《大清新刑律》时，最能体现其选择大陆法系的是删除比附。沈家本根据法无明文规定不为罪的原则，主张废除比附断案，他认为援引比附违反了立宪原则，司法立法混而为一，法律有明文规定者，民众知其可为和不可为，而若法律无规定时，以官吏之见作为断案依据，则民众无所适从；其次由于审判官各有差异，则容易造成恣意出罪入罪的情形，刑事裁判难以统一。

（三）旗民同科，禁止买卖人口

在入关之初，满汉异制，旗民不事生产，由政府负担其衣食住，划拨土地房屋，发放粮饷，而汉人不准置买旗地旗房，他主张旗人应以“人人能自为养”为长策，满汉民族之间，“赢细可以相济，有无可以相通”，打破由来已久的隔绝状态，“便民生而化珍域”[1]。沈家本受到资产阶级人权思想的影响，主张人人平等，满汉同科。

五、法律移植中的局限性

沈家本在十年主持修律的过程中，使得运行了两千多年的中华法系开始与国际接轨，到清朝覆亡之时，建立了一个相对完整、符合中国国情、中外通行的法律体系，但是由于清政府的腐朽和干涉，使得沈家本在修律过程中不断妥协，以及由于沈家本自身的局限性，在进行法律移植的过程中，无法摆脱既有观念的桎梏，使得资产阶级的基本原则没有得到完全体现，对于刑民的二分中偏重于刑法。

[1]金鑫.沈家本的修律活动和法律思想[D].中南民族大学,2014.