试论非婚同居的法律规制

朱海

[摘要]在当今社会中，非婚同居现象较为明显。但由于法律的保守性与被动性，对于非婚同居期间产生的多数法律问题却没有在婚姻法等相关法律中有所体现。由此产生了一些诸如同居解除难以分割财产、生育堕胎难以保障女性权利等问题。文章认为，将非婚同居问题纳入法律调整范围，从立法上明确非婚同居当事人的权利和义务，并为处理非婚同居关系终止时产生的纠纷提供法律依据，是完善我国民事立法进程中必须考虑的问题。

[關键词]非婚同居；法律规制；立法原则

一、非婚同居的涵义与特征

非婚同居是一种准婚姻关系或后婚姻关系的事实状态。它包括“未婚同居”和“离婚后继续同居”两种形式。在此基础上，本文所讨论的非婚同居关系不同于一般意义上的同居或合租关系。关于非婚同居的定义，学界并没有一个统一的认识。一般认为非婚同居是指无法律障碍的单身男女在不满足法律婚的条件下基于双方合意而自愿组成的类似于婚姻关系的共同生活行为。依据定义，笔者认为非婚同居具有以下特征：

第一，非婚同居当事人应当是无配偶的异性。该限定首先排除了构成事实婚姻的重婚行为或有配偶者与他人同居等违法行为，这类情形比较适合由《刑法》《婚姻法》等相关法律予以调整；其次排除了同性恋者非婚同居的情形，非婚同居者很大一部分会在将来登记结婚，而根据我国《婚姻法》的立法精神，禁止同性结婚、不承认同性婚姻的状态将会持续较长时间。

第二，非婚同居是当事人完全自愿的选择。首先要求当事人具有完全民事行为能力，这是其能够进行自愿选择的前提和基础；其次要求当事人的选择是完全自愿的，而不能是出于欺诈、胁迫、乘人之危等原因。

第三，非婚同居当事人应当具有类似于婚姻关系的同居事实行为。即在客观方面，要求当事人持续共同公开生活达一定的时间。既不包括通奸行为，也不包括非公开的秘密同居行为。“类似于婚姻关系”的同居状态也排除了一般意义上的合租或因为经济拮据而选择的同居等行为。

二、非婚同居的性质及评价

首先，从法理上分析，笔者认为非婚同居是一种合法行为。它是双方当事人意思自治的结果，是当事人处分自己的意愿实施的无害于他人的行为。其次，非婚同居不同于婚外同居与通奸等行为。后两种行为是对《婚姻法》相关规定的严重背离，而非婚同居行为符合法律所规定的意思自治原则，在此基础上，不应遭受到法律上的非难。最后非婚同居也与卖淫、嫖娼等法律明确禁止的以获取利益为目的的性交易行为有着本质区别。非婚同居中的性行为，是当事人根据自己的意愿实施的无社会危害性的行为。

三、对我国非婚同居法律规制模式的探索

纵观世界各国采用的非婚同居法律规制的模式，大约有以下几种：第一种是登记模式，即当事人须履行登记手续，以行政确认的方式确认同居关系；第二种是协议模式，即同居双方以签订协议的方式确定同居关系以及双方的权利义务；第三种模式是自动符合模式，即与我国以前规定的事实婚姻相类似，同居双方只要符合非婚同居的构成要件即自动确定同居关系。

结合国情，笔者认为登记与协议相结合的模式比较符合我国的现实状况。能在公权力介入的情况下确立同居关系固然是上策，但由于同居的不确定性以及临时性等原因，要求所有非婚同居当事人履行登记手续则缺乏一定的现实性，势必会造成对该规定的架空。而采用协议模式予以补充，也同时兼顾了公力救济与私力救济，有利于对当事人权利义务的确认和保障。

四、对非婚同居法律规制的立法原则之构想

1.分别调整原则。关于非婚同居的立法规制，有学者建议将其并入《婚姻法》的调整范围，套用《婚姻法》的相关规定进行统一调整。对此，笔者表示反对，认为应当将非婚同居关系与婚姻关系分别立法。不管是在国外还是国内，建立婚姻关系都是确认和调整男女关系的主流模式，在社会生活中占据主导地位。非婚同居关系和婚姻关系有着本质区别，婚姻关系由国家行政机关进行确认，以国家强制力为保证。而非婚同居关系则相比而言较为随意、较为灵活，它是以意思自治为基础而建立起来的一种特殊的男女结合方式，其本身更像是婚姻关系的前置或补充。因此，坚持分别调整、分别立法的原则一方面凸显了非婚同居关系与婚姻关系的不同，另一方面也显示出了婚姻关系在我国的主流地位，更能鼓励人们选择建立婚姻关系、维护社会的稳定。

2.适当规制原则。适当规制原则又称中立原则，是指法律对非婚同居现象既不能完全禁止、一律严惩，又不能充耳不闻、任其发展。简言之，就是采取既不鼓励又不限制的态度进行立法规制。非婚同居关系在一定程度上是婚姻关系补充，其出现自有其一定的社会合理性，因此不能一味地禁止和严惩。但由于其天然的临时性和随意性等特征，会对社会稳定产生一定的冲击，因此也不宜对其视而不见、放任自流。采用适当规制原则既符合我国的国情，又符合立法本意，应予支持。

3.意思自治原则。传统的婚姻关系以履行行政登记为确认手段，以国家强制力为保障。相比之下，笔者认为调整非婚同居关系的法律应当奉行意思自治原则。当事人之所以选择非婚同居，很大程度就是希望不受《婚姻法》的限制，保留自身的独立性。况且作为婚姻关系的补充，实无必要再对非婚同居当事人之间设置过多的强制性规定。“法无禁止皆可为”，选择何种生活方式是当事人的自由，在不造成社会危害的情况下，法律应给予尊重。

五、对非婚同居法律规制的立法规则之构想

在确立了分别调整的立法原则之后，就不能简单地套用《婚姻法》的相关规定。原则为灵魂，规则为筋骨。非婚同居立法需要探索一套自己的法律规则并完善相关的立法内容。

（一）确立非婚同居的构成要件

确立非婚同居关系成立的构成要件是探索其法律规制的前提和基础。结合前文关于非婚同居涵义和特征的论述，笔者认为非婚同居的构成要件如下：

1.主体上要求当事人是无配偶且不属于禁婚亲的异性。主体要件首先排除了有配偶者与他人同居或同性非婚同居的情形。其次直系血亲和三代以内的旁系血亲属于《婚姻法》规定的禁婚亲，此处适用符合伦理道德之要求。至于《婚姻法》规定的禁婚病，笔者认为不应适用于非婚同居关系的成立上，让禁婚病患者可以维持非婚同居关系，也是弥补《婚姻法》专制下“相爱不能相守”的遗憾，既不会带来社会危害性，也符合人之常情，使法律更富人情味。endprint

2.主观上要求当事人对非婚同居行为有明确认识。即要求当事人是完全民事行为能力人，且当事人選择非婚同居是基于意思自治而非受欺诈、胁迫等。

3.客观上要求当事人以类似于婚姻关系的状态共同公开生活达一定的时间。公开性、持续性、长期性三个条件的确立，排除了非公开的秘密同居或通奸行为，也排除了偶尔为之的性行为。类婚姻性的限制则排除了一般意义上的合租或同居行为。

（二）确立非婚同居当事人的权利和义务

明确当事人之间的权利义务是进行非婚同居立法、建立非婚同居法律规制的核心环节。笔者认为对该部分法律规则的构建应当适用意思自治原则，即允许当事人约定双方的权利义务以及违反时的解决和惩罚机制。但允许当事人约定的前提是必须遵从法律的指引，不能违反法律的强制性规定。笔者认为法律对当事人权利义务的构建应当着重从人身关系和财产关系两个方面来入手。

1.人身关系。一方面，非婚同居关系在部分人身方面的法律效力应当明显低于婚姻关系。比如，当事人之间没有登记结婚，所以不能与对方亲属之间产生姻亲，也不能互相继承。另一方面，在某些领域，也应当赋予非婚同居关系以类似于婚姻关系同样的权利义务。具体表现为：当事人与其非婚生子女的关系也应当适用亲属法关于亲子关系的全部规定，当事人双方平等地享有亲权。在非婚同居关系解除后，父母仍然负有抚养未成年子女的义务，成年子女仍然负有赡养父母的义务。另外，由于本文讨论的非婚同居关系排除了一般意义上的合租和同居行为，因此笔者认为非婚同居双方应当履行类似于夫妻之间的忠实义务。至于同居义务，由于性权利处于私权利领域，在缔结婚姻关系之前，法律不宜做过多的调整。

2.财产关系。在财产关系的处理方面，笔者建议应当比照适用《婚姻法》的相关规定。在非婚同居关系存续期间，同居当事人财产的归属以当事人之间的约定优先，如双方没有约定或约定无效，则应认定为双方的共有财产。在非婚同居关系解除时，关于同居期间产生的财产分割以及债务承担，仍以双方约定优先，在双方无约定或约定无效的情况下，按照共同共有的处理办法进行分割或承担。

（三）确立解决非婚同居纠纷的管理机构

对于非婚同居关系的认定和纠纷解决，应当明确其主管机关，以确保非婚同居法律的运行。结合非婚同居的特征，笔者建议可以由村委会、居委会行使管理职能。对于国企员工和在校大学生、研究生，也可以所在单位的相关机构进行管理。而当出现法律上的争议和纠纷时，双方当事人亦可以起诉到法院寻求解决。

[责任编辑：余静]endprint