浅析非居民企业间接股权转让的避税与反避税

王曼丽

[摘要]非居民企业间接股权转让是跨国企业经常采用的一种避税方式。我国税务机关自2009年起开始尝试对非居民企业间接股权转让征税。文章试图对税务机关在非居民企业间接股权转让征税方面发布的具体规则、监管方式以及实施情况进行综合分析，并从反避税立法角度提出完善现有法规的建议。

[关键词]非居民企业；间接股权转让；避税；反避税；境外投资；跨境交易

一、間接股权转让与跨境交易避税

1.直接转让与间接转让

间接转让是相对直接转让而言的。在现代社会中，由于公司制度的引入，投资者可以选择直接投资相关资产，也可以选择设立公司，由公司直接投资相关资产，投资者则通过控制其设立的公司间接投资相关资产。由于存在直接投资持有资产和间接投资持有资产两种方式，也就产生了转让资产交易的两种方式——直接转让和间接转让。同时，由于不同司法领域内的税收差异，投资者还可以选择在不同的司法领域内进行资产交易。投资者通过选择在不征收或者以低于一般国际水平税率征收公司所得税、财产收益税的免税或抵税的国家或地区，如开曼群岛、英属维尔京群岛、香港注册公司并进行交易，从而达到降低税负的效果。

2.境外投资者间接股权转让与跨境交易避税

境外投资者一般常见的避税模式举例来说，方式如下：设立在英属维尔京群岛的A公司，将其香港B公司（为境内居民企业C公司的母公司）的股权转让给设立在美国的D公司（见下图1）；基于需要，境外投资者还通过两层或者更多层控股公司来搭建股权架构。

在图1的架构下，B公司股权转让所得的来源地按照《中华人民共和国企业所得税法》第三条及《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第七条第三款的规定为香港。因此，按照《企业所得税法》的一般规定，中国对该等转让所得没有地域管辖权；如果英属维尔京群岛的A公司按照中国税法规定并非居民企业，则该等英属维尔京群岛公司似乎并无在中国的纳税义务，且中国税务机关也并无对该等股权转让的税收有管辖权。因英属维尔京群岛为免税国家，因此A公司不必为该等股权转让缴纳所得税。但如果B公司转让C公司的股权，则因为C公司是中国企业，股权转让所得来源地为中国，因此B公司需要缴纳股权转让所得的所得税。如果B公司仅为壳公司，则转让B公司股权和转让C公司股权在商业上并无差别。但A公司可通过转让B公司股权间接转让C公司的股权，从而有效降低该等交易的税负。

二、反避税立法

（一）税收管辖权

税收管辖权是一国政府在征税方面的主权，表现在一国政府有权决定对哪些人征税、征哪些税以及征多少税等方面。由于税收管辖权是国家主权的重要组成部分，而国家主权的行使一定要遵从属地原则和属人原则，因此，一国的税收管辖权在征税范围问题上也必须遵从属地原则和属人原则。具体到所得税制度的管辖权上，可分为三种：1.地域管辖权，即某国可对来源于本国境内的所得行使征税权；2.居民管辖权，即某国可对本国税法下的居民企业和个人取得的所得行使征税权；3.公民管辖权，即某国可对拥有本国国籍的公民取得的所得行使征税权。而对非居民企业所行使的管辖权是基于来源地税收管辖权，即非居民企业的所得与所得来源国之间的联结关系（如法律保护、公共资源等），使得该等非居民企业应对所得来源国的税收做出贡献。对非居民企业间接转让其居民企业股权所得征税的理念即基于此。

绝大多数国家对非居民企业间接转让其居民企业股权所得不征税，但也有一些国家根据实质重于形式的原则，对实质是转让居民企业股权的交易中的非居民企业做“穿透”处理，从而对非居民企业取得的所得征收企业所得税。在实质判定上一般有两个标准：1.不动产标准：如果非居民企业转让的境外投资企业的价值主要由该国境内的不动产组成，则保留征税权；2.合理商业目的或商业实质标准：如果被非居民企业转让的控股公司没有合理商业目的或商业实质，而仅是为避税而设立的特殊目的公司，则保留征税权。

（二）我国税收相关制度情况分析

我国目前对非居民企业间接股权转让的现行有效的规定主要有：国家税务总局2009年发布的《关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函（2009）698号文）（以下简称“698号文”，部分条款已被7号公告修改，见下文）及其相关文件；国家税务总局2015年发布的《关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》（国家税务总局公告2015年第7号）（以下简称“7号公告”）。

以下将试对前述规定、申报机制以及其相关的实施情况进行分析。

1.关于698号文

698号文在一定程度上突破了仅对境内企业股权转让课税的原则，明确了中国税务机关对非居民企业间接转让中国境内公司股权的行为有管辖权，且非居民企业在特定条件下需要履行申报义务和纳税义务。其中，备受争议的部分包括以下几点：

（1）强制申报义务。在7号公告实施之前，根据698号文第五条的规定，只要“被转让的境外控股公司所在国（地区）实际税负低于12.5%或者对其居民境外所得不征所得税”（香港、英属维京群岛、开曼群岛均在此列），无论股权转让方是否应该承担纳税义务，其均应在股权转让合同签署之日起的30日内向居民企业所在地的主管机关申报。由于698号文的立法基础是基于境外股权转让并不具有合理商业目的（即以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的），而按照实质重于形式的原则否定境外控股公司的存在，如果该等境外控股公司并没有实际纳税义务（即有合理商业目的），该等股权交易与中国并无足够的联结点，则中国对该等股权交易并无管辖权，即无权要求其没有管辖权的企业申报该等股权交易。并且，需要向税务机关提交的文件和信息十分繁杂，如果材料为外文，还需另附中文译本。这使得企业很难在30天内完成申报。同时，这一报告义务既不属于《税收征收管理法》规定的“纳税申报”义务，也不属于纳税人应税务机关要求提交资料的义务，综上，怠于履行这一义务，税务机关无权按照《税收征收管理法》进行处罚，而698号文本身也没有规定任何法律责任。因此，不履行这一报告义务似乎也没有任何法律后果。endprint

（2）主管税务机关权限过宽。在7号公告实施之前，根据698号文第六条的规定，只要境外控股公司“不具有合理的商业目的”（即以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的），主管税务机关就可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在。而对于何为“不具有合理的商业目的”，没有明确规定，仅在国家税务总局《关于如何理解和认定税收协定中“受益所有人”的通知》（国税函[2009]601号）中找到部分说明。这一问题对境外股权交易的影响主要有以下两点：

买方负担影响。《中华人民共和国企业所得税法》第三十七条及《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第一百零四条0规定，如果非居民企业取得来源于中国的被动所得，付款方应作为扣缴义务人代扣代缴相应的企业所得税。国家税务总局《于印发<非居民企业所得税源泉扣缴管理暂行办法>的通知（国税发[2009]第003号）》关（以下简称“3号通知”）则进一步明确如非居民企业境外股权间接转让应缴纳所得税的，由卖方自行缴税，但被转让股权的境内企业应协助税务机关向非居民企业征缴税款。因此，买方并没有代扣代缴的义务。但是，在沃尔玛收购好又多股权一案中，深圳市福田区国税局根据国税总局要求，向买方MMVI公司出具了《税务事项告知书》（深国税福告[2012]1101号），由买方MMVI公司扣留了部分交易款项作为备付税款存放在境外监管账户并使用该扣留款项最终缴纳税款。这一措施似乎指明买方扣留款项亦为3号通知下“协助”的一种。

交易定价影响。由于主管税务机关的权力宽泛，标准又不太统一，非居民企业无法在交易之前得知其是否需要按照698号文缴纳所得税；并且，由于要确定税款的金额需要卖方披露其转让成本，而通常卖方不愿意披露这一成本，这使得买方无法确定卖方的收益，更无从得知可能的税负。同时，由于买方是境内企业的最终控制人，因此买方实际还面临另一种风险，即如卖方未申报及缴纳税款，买方再次转让股权时可能须承担卖方未尽的税负义务。最后，财产交易时双方通常会保留一定的保证金（deposit），以备在交割后发现财产瑕疵时予以抵扣，而该等保证金可能造成卖方无法计算收益，因而有可能多缴纳税款。这些问题均给交易定价带来了困难。

2.关于7号公告

7号公告废除了强制申报义务并对如何评估“合理商业目的”提供了更为明晰的指引，引入了“黑名单”及安全港规则。但同时也进一步扩大了税务机关的权限，带来了一系列新的问题。

（1）征税范围扩大到“中国应税财产”。7号公告第一条将征税范围进一步扩大到中国应税财产，即“非居民企业直接持有，且转让取得的所得按照中国税法规定，应在中国缴纳企业所得税的中国境内机构、场所财产，中国境内不动产，在中国居民企业的权益性投资资产等”。这一举措可以看作是对前述不动产标准的加强版体现。

（2）合理商业目的与“黑名单”——进一步巩固执法依据。7号公告的第三条列举了“合理商业目的”的判断因素，这些因素较698号文更为具体，但仍然只限于指引作用。而7号公告第四条的“黑名单”进一步明确了“不具有合理商业目的”的交易定性四要件，为将来的执法提供了更明晰的依据。

（3）安全港过窄。公开交易以及税收协定安全港。7号公告第五条给出了两个安全港：公开交易以及税收协定。即：（一）非居民企业在公开市场买入并卖出同一上市境外企业股权，取得间接转让中国应税财产所得；（二）在非居民企业直接持有并转让中国应税财产的情况下，按照可适用的税收协定或安排的规定，该项财产转让所得在中国可以免予缴纳企业所得税。公开交易豁免在之前的698号文以及其配套文件下已经明确，并且“在公开市场买入并卖出”的限定，为税务机关将来“穿透”境外红筹上市企业而对一众美元基金征税留出了一定空间。虽然目前税务机关尚未穿透任何一个境外红筹上市企业，但考虑到这一举措背后蕴含的巨大收益，这并非无稽之谈。而税收协定的豁免其实不言而喻：如果直接转让免于缴税，间接转让亦不可能以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的，因此当然排除了不具有商业合理目的可能性。

内部重组安全港。7号公告第六条是为企业内部重组提供的安全港，条件如下：（一）交易双方互相直接或间接控股80%以上，或被同一方直接或间接控股80%的（如50%以上的股权价值来自于不动产，则前述控股比例应为100%，间接持股的，按照持股链中各企业的持股比例乘积计算）；（二）本次间接转让交易后可能再次发生的间接转让交易，相比在未发生本次间接转让交易情况下的相同或类似间接转让交易，其中所得税负担不会减少：（三）股权受让方全部以本企业或与其具有控股关系的企业的股权（不含上市企业股权）支付股权交易对价。考虑到第（一）款下股权比例的限制，这一安全港事实上仅允许母子公司之间的垂直交易、兄弟公司之间的水平交易、以及一小部分符合条件的孙公司与其他符合条件的关联公司的交易，适用范围较窄。

综上，7号公告下的安全港的适用范围过窄，可能无法起到一般意义上降低合规成本的作用。

（4）买方承担代扣代缴义务。7号公告第八条明确了“对股权转让方直接负有支付相关款项义务的单位”有代扣代缴义务。因此，买方除3号公告下的“协助”义务之外又多了一项代扣代缴义务（并且3号公告下“免于代扣代缴”的规定并未废除）。这条规定将主管税务机关的管辖范围进一步扩大到了非居民企业买方，无论是从源泉扣缴原则（境内单位或个人在向境外支付所得时代扣代缴税款）还是从一般管辖原则来说，这一条规定都不合理。但是，从另一个角度来说，实践中，真正的非居民企业很少会主动承担698号文和7号公告下的义务；如果考虑到该条规定主要针对的其实是大量中国居民控股的非居民企业，“反穿透”企业而以实际控制人（中国居民）作为联结点而确立管辖的举措也算是中国税务机关为加强监管所做的“创新”。

（5）选择报告制度。7号公告第九条对698号文下的强制申报义务做出了修改：“交易双方及被间接转让股权的中国居民企业可以向主管税务机关报告股权转让事项”。一方面，这一报告制度看似减轻了企业的负担，但是结合第八条“扣缴义务人未扣缴，且股权转让方未缴纳应纳税款的，主管税务机关可以按照税收征管法及其实施细则相关规定追究扣缴义务人责任；但扣缴义务人已在签订股权转让合同或协议之日起30日内按本公告第九条规定提交资料的，可以减轻或免除责任”的规定来看，这一规定事实上促使了买方主动向主管部门报告。另一方面，由于交易双方对于安全港的评估并不能代表税务机关的意见，交易双方很有可能会自愿报告以取得税务机关的确定意见。虽然“自愿申报”不一定意味着“自愿纳税”，但在税务机关有最终决定权的前提下，“自愿申报”也许已经在实质上等同了“自愿納税”。同时，只要税务机关有足够证据认为某项交易适用7号公告的规定，那么税务机关仍然有权按照一般反避税的相关规定要求交易各方提供相关材料。

三、结语

综上，7号公告虽然提供了更为明确的指引，但其在实质上加重了境外交易双方的负担。并且，税务机关的权力与管辖范围在7号公告下也进一步扩大。在698号文到7号公告的演变中，可以看到税务机关将在其实施698号文过程中取得的大量经验条文化而作出如7号公告下更为清晰的指引，也看到税务机关为解决其在698号文实施过程中遇到的问题而将权限扩大；同时，在这一演变过程中，最终裁判权及解释权始终在税务机关的权限内。在目前的环境下，执法机关既承担立法职能又承担司法（裁判）职能从监管方面上来看可能是最有效的；但从长期角度来看，立法机构以及司法机构职能对执法机构的制衡必不可少。

[责任编辑：农媛媛]endprint