违约金调减的问题研究

杨博峰

[摘要]文章以天津某涉及违约金调整的问题为论证切入点，分析此案的处理存有四点缺陷：调整的原因存疑、与违约金制度的功能和性质不符、法律依据不明确以及与违约金的原则相违。基于对案件的重新认识和分析，提出此类案件的裁判思路应当为：在实体问题上，以损失问题的认定为核心，以损失的数额与违约金的数额进行对比，严格按照《合同法》第一百一十四条的规定决定是否进行调整；在诉讼问题上，应合理地分配有关损失问题的举证责任，并且在认定原告经营能力的问题上，灵活适用《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十三条关于免证的条款。

[关键词]违约金；违约金调减；举证责任；案例分析

一、案情介绍

本案发生在天津塘沽，原告为天津市塘沽经济开发区建设工程公司，被告为公民付强，二者于2005年签订《厂房租赁协议》，约定原告将坐落在塘沽区河北路的l 3层厂房、建筑面积总计2546.25平方米出租给付强，租金若干，逾期交付房租的，每逾期1日由原告按月租金额的1.5%向付强加收违约金。履行期限届满后，付强拖欠原告租金3850000元未付，且未将其所租赁的厂房返还给原告。

一审中，原告依据违约金条款的计算方式向法院主张2050312.50元的违约金，被告当庭提出合同约定的违约条款标准过高，认为应按银行同期贷款利率计算。一审法院支持了被告的抗辩理由，酌情调整为以3850000元为基数，自2012年2月28日始至2015年7月1日止，按照中国人民银行同期贷款逾期罚息利率（逾期罚息利率为中国人民银行同期人民币贷款基准利率上浮30%）计算（经笔者粗算，数额大约50万元）。一审判决后本案双方以不同的理由提出上诉。对于违约金的问题，二审法院认为：一审法院以原告的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等因素，对违约金进行调整，判令付强以欠付租金数额为基数，按照中国人民银行同期贷款逾期罚息利率上浮30%支付违约金，符合案件事实，亦不违反相关法律规定，因此二审法院维持了一审法院的判决。

通过上述介绍可以看出本案的一大争议焦点，就是关于违约金数额的调整问题。然而对于这个问题，人民法院的做法是依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《司法解释二》）第二十九条第一款的规定，“当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。”表面上看属于依法裁判，并无不妥，但如果经过仔细分析就不难发现其中所隐含的疏漏，详见下文。

二、本案关于违约金问题的疏漏分析

（一）调整的原因存疑

根据《合同法》第一百一十四条第二款以及《司法解释二》的规定，违约金调整的原因有两个：违约金低于造成的损失和违约金过分高于造成的损失，并且一般应当超出损失的百分之三十。显然，人民法院在裁判时认定本案关于违约金金额的问题符合第二种原因。但是本案中，出租方的损失及其金额在本案判决中并未明示，当事人双方也未明示，那么自然也就无法认定违约金过分高于损失，进而导致无法适用违约金调整的条款。

（二）与违约金的功能和性质相违背

违约金的功能是指违约金所具有的价值和作用。然违约金具有何种性质也就决定了违约金具有何种功能。通常认为，违约金根据不同的情况具有两种性质，即惩罚性和补偿性。从我国《合同法》及其相关司法解释的规定来看，我国并没有承认惩罚性的违约金，但这并不表示我国的违约金制度不具有惩罚性。因为只有当违约金超过损害百分之三十的时候才可以启动违约金调减制度，也就是说违约金在这百分之三十的范围之内仍然具有一定的惩罚性，这样的性质也决定了即便是补偿性违约金，仍然具有担保债务之实现的功能，否则当事人之间约定违约金条款的功能将大打折扣。

回到本案，法院采纳了被告的抗辩，忽略对于实际损害的认定，并将当事人双方关于违约金的约定搁置一边，直接采纳被告的请求调减了违约金。这不仅将导致违约金的惩罚性无从体现，并且也大大削弱了违约金的担保功能。由于违约金条款被轻易排除，其担保主债权实现的功能自然无法发挥。长此以往，当事人在计算违约成本时，恐怕会更多地考虑调减后的情况，而非违约金的约定数额本身，这种不诚信的做法如果得到了司法实践的支持，必将会影响到违约金制度的发展。

（三）调减的方式缺乏明确的法律依据

根据《司法解释（二）》第二十九条的规定，调减违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。然而这只是一种原则性的规定，并没有说明具体的操作方法。本案中，法院依據“合同法及最高人民法院司法解释之规定”认同了被告提出的调减方法。当通读《合同法》以及相关司法解释之后发现，此种调减方式与《买卖合同司法解释》第二十四条第四款：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”的规定极为类似。不难发现，法院在作出判决的过程中，运用了类推适用或者目的性扩张两种法律漏洞修复方法，在法无明文规定的情况下，法官运用其自由裁量权将与案件法律关系同类型或相近似的法律规定或者司法解释运用到具体的个案中，在解决当事人双方具体纠纷的同时也避免了因“法无规定”而无法裁判的尴尬情形，此种做法如果运用得当是非常值得推荐和肯定的。

如前所述，本案涉及的法律适用是否妥当是一个值得探讨的问题。原被告双方的法律关系为房屋租赁关系，并且有违约金条款的约定，而《买卖合同司法解释》第二十四条第四款规范的是买卖合同法律关系中没有违约金约定条款的，其损害赔偿应当如何计算的问题。对比可以发现本案与司法解释的规定存有两点明显的区别：第一，基础法律关系不同；第二，是否存在违约金条款不同。endprint

针对第一点区别，笔者认为在本案中并不会影响法律的类推适用。原因有二：第一，不论买卖关系还是租赁关系都具有“双务性”，也就是双方都要给付相应的对价，只是交易的标的不同，一个交易的对价是物的所有权，而另一个交易的对价是物的使用权，其本质都是双务合同，其所适用的合同理念、合同的抗辩权以及违约后果等方面均无明显的区别。第二，本案争点为违约金调减问题，与基础法律关系虽有关系，但关系不大。

针对第二点区别，笔者认为确实影响了类推适用规则在本案中的运用。原因有二：第一，两者的前提不同，案例中违约金调减的前提是，当事人有约定且约定过高，其本质是在尊重当事人意思自治的基础上，对其进行调整，也可以说是对意思自治的矫正；而《买卖合同司法解释》第二十四条第四款适用的前提是当事人没有约定违约金的情况之下，对于损害数额的推定，其前提之中缺少当事人之间的意思自治。如果在这种情况之下运用类推适用，将会导致当事人之间的约定变得毫无意义，这无疑与民法为私法的本质相悖。第二，如前所述，有违约金的条款会导致《司法解释（二）》第二十九条的适用，法官必然会运用到自由裁量，而如果直接类推适用《买卖合同司法解释》第二十四条第四款的规定，会使得法官的自由裁量无用武之地，也会使得《司法解释（二）》第二十九条的相关规定变得没有意义。

（四）与违约金调整的原则相违背

出于对合同自由原则的尊重，违约金的调减也应当适当而为之，有人将其称之为违约金的谨慎干预原则。其指的是面对当事人约定的违约金请求，法院或者仲裁机构必须秉持着以支持为原则、调整为例外的理念，在具体行使该自由裁量权时，必须保持“适度”。此原则提出了两点要求：谨慎和适度。

然而从判决中，无法看出谨慎干预原则得到适用，因为判决对于违约金是否应当调减及其理由的论述极少，而对于调整的法律依据也未能明示，如此裁判行为，不仅影响了裁判的公正性，同时也违背了谨慎干预原则与合同自由原则。

三、本案违约金调减问题的解决路径

（一）法院应将损失作为审理案件的核心问题

抛开理论上的争议，只考察现行的法律制度，其调整的依据应当是明确的，即依照《合同法》第一百一十四条的规定，只要当违约金低于或者过分高于损失时，并且被告提出抗辩，法院就应当酌情进行调整。由于违约金的数额来源于当事人的直接约定，或以约定的方法可以直接算出，所以实际上违约金是否应当调整的關键因素就在于如何认定原告损失的数额。如果可以明确原告的损失是多少，则将其与违约金进行对比即可以知道违约金是否应当进行调整。

本案中，违约金是205万元，据此可以推算出调整违约金的损失数额临界点大约为140万元，但是原告的损失是什么，数额是否能达到140万元，法院的判决回避了这个问题。其中原因应是本案中的损害的项目和数额都十分难以确定。

首先应当的明确的是，依据《合同法》第一百一十二条的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”被告拖欠原告的租金（385万元）并不应当记为损失，而是应当作为债务继续履行或者采取其他补救措施。如果租金不在损失之列，那么对于损失的认定确实变得困惑了。笔者认为本案原告的损失应当是，假设被告按时履行义务交付租金，原告持有并利用租金在迟延履行的时间段内所带来收益，也就是说原告的损失就是在被告迟延履行的时间段内收益的减少。

而本案中，被告迟延履行的期间长度为40个月，在这样的一段期间内原告是否有能力使385万元增值140万元，这又会涉及到对于原告的经营能力的认定问题，由于原告的经营能力不得而知，所以损害的计算工作自然也就无法完成。

综上所述，对于本案是否应当调整违约金的问题，虽然没有办法得出明确的结论，但至少可以明确两个关键性的问题，第一，针对迟延履行违约金调整问题的关键在于损失的认定，第二，损失认定的难点在于守约一方的经营能力的认定。

（二）公平合理的分配对于原告损失的证明责任

证明责任的分配与最后的裁判结果息息相关，甚至会对裁判结果产生至关重要的影响，因为如果法院将一个难以举证的要素分配给一方当事人，也就意味着这方当事人很有可能因举证不能而败诉。如前所述，本案的关键点在于损失的认定，那么应当由谁来承担证明责任，则是一个值得探讨的问题。

1.由被告承担证明责任的依据及缺陷

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条以及第九十二条第二款的规定，本案中被告提出违约金过高的抗辩，其应当对于其提出的诉讼请求承担证明责任，并且其作为“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人”，其应当对于违约金债权债务关系的变更的构成要件负证明责任，所以由被告负证明责任，从法律规定的层面上讲是无可非议的。

但是，就此案件以及前文论述来看，被告想要对损失的数额证明成功，就必然要对原告一方的经营能力进行证明。也就是说，被告要证明原告不可能在3年多的时间内，使385万元增长到525万元。这在实践中，对于被告来说几乎是一个不可能完成的任务，如果被告无法证明损失的数额，也就无法将其与违约金的数额进行对比，其调减的抗辩也会因此无法得到法院的支持。

推而广之，如果按照这个思路裁判，几乎所有的被告都会败诉，无论违约金约定的多高，都极有可能得到适用。这既不符合合同的等价有偿原则，也十分容易引发道德风险，使违约金的约定变成了一场“赌博”，同时也违背了违约金制度保护正常交易的本意。

2.被告承当举证责任的补救措施

由被告承担损失数额的证明责任，其实是对被告一方宣判了“死缓”。为了平衡当事人双方的利益，在现有的法律制度下，可以有两种解决办法：一是由法院依职权进行调查取证，二是将损失数额作为免证的事实进行处理。详言之：

（1）由法院依职权调查取证的可行性及弊端

根据《民事诉讼法》第六十四条第二款以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十四条第一款第二项的规定，如果法院将被告的经营能力认定为商业秘密，并且依当事人的申请则可以启动调查取证程序，单从法律规定层面上，这可以说得通。但此种做法非常耗费司法资源。在司法实践中，法院面对的裁判压力很大，恐怕在大多数情况下，对于如此复杂的事项进行调查取证的可能性并不大。

（2）作为免证的事实处理的可行性

本案中，对于原告的经营能力的证明，由被告来完成过于困难并不可行，而法院通常也不愿意为被告依职权调查取证，此事项由原告自己证明似乎更为合理。但是依据目前的法律，原告并没有法律上的证明义务，为了平衡当事人之间的利益，将目光移向免证的事由也是大势所趋。

双方对于违约金的计算方式约定为每逾期1日按月租金额的1.5%加收违约金，此种约定方式在实践中较为常见。通过计算方式来看，其计算出的违约金通常都会很高。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第一款第四项：“根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”的规定，法院可以将违约金的计算方式解释为“日常生活经验法则”而推定出“另一事实”：此种计算方式违约金过高，依此则可以适用该规定，将对经营能力的证明作为免证的事实对待。此处应当说明的是，对于被告负举证责任的事项做免证处理也并不会导致原告败诉，此时原告如果可以提出证据推翻免证的事实则同样可以胜诉。回到本案，原告完全可以通过证明自己完全有能力在3年多的时间内，将385万元增长140万元甚至更高，则完全可以对抗被告调减的请求。

将违约金是否过高作为免证的事实处理，既可以在很大程度上节约司法成本，也使得诉讼双方的诉讼权利达到平衡，不至于出现一方明显无法举证而又不得不承担举证责任最终无法胜诉的局面。

[责任编辑：张东安]endprint