商品房预抵押登记对商业银行房地产开发业务的影响分析

【摘要】由于我国商品房销售大多采用期房制度，商业银行房地产开发贷款业务当中，往往会遇到按揭金融机构设置的商品房预抵押登记。本文着重分析了预抵押登记的概念、法律效力，讨论了预抵押登记与土地使用权抵押、在建工程抵押发生权利冲突的可能性，在此基础上对商业银行房地产开发贷款业务提出了管理建议。

【关键词】预抵押登记 土地使用权抵押 在建工程抵押 权利冲突

在商品房销售过程中，购房者往往会选择金融机构做按揭贷款。由于我国大多数楼盘是期房销售，此时商品房尚未建成，购房人还未取得完全产权，无法向按揭金融机构提供完全抵押品。为保障按揭金融机构贷款安全，它们需要提前宣告对未来形成的商品房的抵押权利。这就会涉及到一个非常重要的法律概念，即商品房的预抵押登记。预抵押登记的法律效力如何、是否会和土地使用权抵押、在建工程抵押产生权利冲突从而影响商业银行的开发贷款安全，都是值得研究的问题。

一、预抵押登记概述

（一）预抵押登记的概念

预购商品房抵押权登记（“以下简称预抵押登记”）是指为保全该不动产物权的请求权而将此权利进行的登记，使其具有对抗第三方的效力，并使妨礙该不动产物权登记请求权的处分失效，以保障将来正式抵押登记的实现。

（二）预抵押登记的法律依据

预抵押登记制度最早出现在2007年颁布的《物权法》中。《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。

《城市房地产抵押管理办法》第三十条第二款规定：“以预购商品房抵押的，登记机关应当在抵押合同上记载，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”。

《房屋登记办法》第六十七条的规定：“有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：一是预购商品房；二是以预购商品房设定抵押；三是房屋所有权转让、抵押；四是法律、法规规定的其他情形”。

二、预抵押登记的法律效力

在购房人与按揭金融机构签订抵押合同，并办理完毕预抵押登记后，按揭金融机构便获得了未来取得商品房正式抵押权的期待权。但这种期待权在商品房未竣工之前的法律效力如何，是否可以等同于正式抵押权？一旦购房人不能按期还款，商业银行能否获得优先受偿权？这些问题法律上并未明确规定，在处理相关纠纷时，各地法院也有不同的做法：

（一）否定预抵押登记的物权效力，否定按揭金融机构的优先受偿权

该观点认为，预抵押登记不是设定物权，而是保全不动产物权变动请求为目的的具有物权效力的法律手段。因此，在商品房获得正式产权并办理正式抵押登记之前，金融机构不具有抵押权，不能就押品获得优先受偿权。

上海等地区法院在实际案例审理中秉承此种观点。《最高人民法院公报案例》2014年第九期中刊登了中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案，最终判决认为光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权。

这是首次在《最高人民法院公报案例》中出现此类案例。当然这并不意味着该判决具有指导今后类似案件审判的效力，各地方法院仍会根据自己对相关法律的理解做出判决。

（二）承认预抵押登记的物权效力，肯定按揭金融机构的优先受偿权

该观点认为，预告抵押登记与正式抵押登记在意思表示、权利内容、登记目的方面均无本质区别。从为商品房销售提供合格抵押品、节约社会司法成本角度考虑，预告抵押登记应认定为与正式抵押登记同样的效力，享有优先受偿权。

浙江等地区法院在案件审理中秉承此观点。在光大银行萧山支行与陈某纠纷案中，陈某按揭贷款逾期，A银行起诉要求其偿还借款本息。终审判决认为正在建造中的房屋即预售房屋可以作为抵押物，且以预售房屋抵押的，只要办理了预告登记，该抵押即为有效抵押，并依法享有优先受偿权，具有对抗第三人的物权效力，未经抵押权人同意，任意第三人不能取得预售抵押房屋的所有权。本案所涉预售房屋已经办理了预购商品房抵押权预告登记，且预抵押登记财产又符合折价、拍卖、变卖等流通条件，故光大银行萧山支行可以享有优先受偿权。

三、预抵押登记与土地使用权抵押、在建工程抵押的关系

对商业银行房地产开发业务来说，最需关注的是在预抵押登记与土地使用权抵押、在建工程抵押之间是否会发生权利冲突，从而影响商业银行开发贷款的安全。

我国大部分地区实行同意预售或者网签之前便解除在建工程的做法，但也有部分地区在同意预售、商品房网签之前也不解除在建工程抵押的情况。预抵押登记与在建工程抵押的关系，可以分下列两种情况：

（一）在建工程抵押在前，预抵押登记在后

此种情况在实践中并不存在。大部分地区网签之前须解除在建工程抵押；小部分地区网签之后可不解押，但在办理预抵押登记之前必须解押。因此，从政策上杜绝了在建工程抵押在前，预抵押登记在后的情况。

（二）商品房预告抵押在前，在建工程抵押在后

此种情况在实际中也几乎不存在。因为按照立法原意，预抵押登记制度的主要效力之一便是排他性。若没有按揭银行同意，后续不能再针对抵押物做在建工程抵押。对于各地区实际执行中不符合法律规定的做法，商业银行内部可制定严格的贷中风险管理制度，也可避免预抵押在前，在建抵押在后情况的发生。endprint

综上所述，预抵押登记与在建工程抵押之间不会发生权利冲突。

我国部分地区实行预售前解押土地的政策，部分地区可不解押。这样一来，就有可能出现下列情况：项目已取得预售许可证，进入预售期，但土地使用权未解押。预售期间，开发商配合按揭银行办理了预告抵押登记，无须土地抵押权人同意。

在承认预抵押登记物权效力的地区，就造成了实际上的房地分别抵押。

这样对土地抵押权人的影响有以下几个方面：

1.由于按揭贷款是分期按月还款，中间若购房人逾期，土地抵押担保的债权往往尚未到期。如果大面积发生此种情形，开发商担保责任无法覆盖之时，按揭贷款银行可能依据预抵押权起诉至法院要求对抵押物进行处置。在处置时，土地抵押权人对土地的拍卖款有预先受偿权，但这也阻断了商品房的继续开发建设，价值不再增长，甚至会造成抵押物价值不断贬损，从而无法覆盖商业银行开发贷款的风险敞口。

2.在行使抵押权时，由于是“房地分别抵押”，根据房地一体原则，房地可以分开计价，但须一并处分，实际操作中会为土地抵押权的行使造成困難。

3.《物权法》规定“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力”。若土地抵押权人银行因开发商贷款逾期，向法院提起诉讼要求对土地及其上建筑物进行处置，按揭贷款银行对此有不同意见时，法院是否会依据此条做出不利于土地抵押权银行的判决，尚存疑问。

四、总结

预抵押登记是否具有物权效力，是否拥有优先受偿权一直以来在实务操作中有争议，不同地区有不同的操作方法。但经过上述分析，我国大部分地区从制度上已经杜绝了预抵押登记与在建工程抵押发生重叠的可能。即便是实行网签后不解押地区，也可以通过“预抵押登记之前需要在建工程现行解押”这一规定，来避免重复抵押。但预抵押在特定条件下可能会对土地使用权抵押形成权利负担。

针对上述情况，对开展房地产开发业务的商业银行提出以下管理建议：

第一，加强了解业务开展地区公权力机关对预抵押登记法律效力的观点。特别是不动产登记中心、人民法院是否认可预抵押登记具有物权效力，据此完善内控制度，降低业务风险。

第二，严格执行审批条件中的还款方案，视情况考虑增设备偿标准。在涉及网签后仍可不解押地区，商业银行方案涉及中往往仅设置按照销售节点还款，不设置解押还款节点。故此类地区在同意按揭金融机构的预抵押申请而解押在建工程时，建议在取得客户谅解基础上，对此部分解押在建按一定标准备偿；若不想解押在建工程，应事先与客户沟通清楚，抵押的在建不会参与后续的预抵押登记。

同样的，预抵押登记与土地使用权抵押之间的冲突，仍应严格执行按照销售节点还款要求，加强对预售资金回笼的监管，争取做到已设立预抵押登记的部分债权同步抵消。

作者简介：范立科（1984-），男，汉族，山东淄博人，毕业于北京大学法学院，现任职于中国民生银行地产金融事业部，研究方向：地产金融。endprint