论域外鉴定报告的证据资格及认证方法

陈林

【摘要】在司法实践中，域外鉴定报告的认定存在一定障碍。文章结合法律的有关规定，以案论法。提出将域外鉴定报告的认定方法归纳为可采信分析和证明力认定两步。对证据的可采性分析主要通过证据材料的“三性”来确定，合法性强调以合法的手段和程序收集、提供证据，真实性的认定主要判断证据材料的来源和表面形式是否达到真实，对关联性的认定则强调审查证据与待证的案件事实是否存在客观联系。证明力认定则是第二步骤，体现为对证据材料关联性的分析上。

【关键词】域外鉴定报告；证据资格；认证方法

鉴定报告是鉴定人利用其专门知识就案件中遇到的专门性问题所作的结论性意见而形成的书面报告。鉴定报告通过对专门性问题进行分析和评判，帮助司法工作人员正确及时判定案件。域外鉴定报告是在域外法域形成的鉴定报告，是域外证据的一种，属于独立的证据种类。本文所涉鉴定报告主要是指货物经我国出口到国外后对货损货差原因进行分析和损失金额大小所形成的鉴定报告。由于对法律规定的认知并不一致，司法实践中审判人员对域外鉴定报告的认定各不相同，这导致了证据采信的不确定性，影响了审判工作的质量。同时，鉴定人员处于不同的国家，又增加了法官在鉴定人不能出庭情况下的认证难度。如何准确认定域外鉴定报告，成为涉外海事审判中不能绕开的课题。笔者结合现行有关域外证据的规定和真实案例，对域外鉴定报告的证据资格、认定障碍进行简要剖析，提出了域外鉴定报告的认定方法，也为其他类型域外证据的认定提供了参考。

一、域外鉴定报告的证据资格

（一）域外证据材料具有证据资格的条件

证据资格又称证据能力，指在诉讼中有关人员提出的证据材料能否被采用作为证据使用。域外形成的鉴定报告是否具有证据资格，这是认定所面临的首要问题，如果一份证据材料没有证据资格，便不能作为证据予以认定，更不论其证明力。

根据《民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事证据的若干规定》（以下简称《证据规则》）第11条规定，当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。由此可见，在一般情况下未办理相关证明手续的域外鉴定报告不能作为证据使用，但也有例外：一是证据在港澳台地区形成的，应当履行相关的证明手续；二是根据民事诉讼法第262条的规定，证据在与中国签订司法协助协定国家形成的，按協定办理；三是认定在海牙取证公约缔约国形成的证据依照该公约进行。

这里还涉及到《证据规则》与《公证法》的>中突解决问题，2006年实行的《公证法》第11、12条规定了公证的事项和范围第45条规定中华人民共和国驻外使（领）馆可以依照本法的规定或者中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，办理公证。比对以上规定可以得出，我国驻外使（领）馆认证证据的范围可以大于《公证法》第11条的规定，而根据新法（法律）优于旧法（司法解释）的原则，涉案证据如果已经我国驻外使（领）馆进行过公证便不需要再在国内办理公证认证手续。有些学者认为司法解释与《公证法》的规定相脱节0的说法并不准确。

（二）一方当事人提供的域外鉴定报告是否具有证据能力

当事人是否享有自行委托鉴定权，有两种对立的观点：一种是肯定说，认为当事人可以聘请鉴定人单独进行鉴定，理由是我国现行法律并没有禁止当事人聘请鉴定人，相反却规定了被告人有补充鉴定和重新鉴定的权利。另一种是否定说，认为鉴定权只能有司法机关享有，其他机构不具有此权利。《证据规则》第28条确立了共同鉴定为原则，但同时也规定一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定报告，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应当准许。由此可见，法律保护当事人单方委托鉴定机构的权利。至于证据的效力则取决于对方当事人的反驳理由和证据是否有说服力，法院也可依职权进行必要的审查。在一起海上货损纠纷中，原被告双方分别就货损提出鉴定报告，但因原告的鉴定报告与其诉讼请求有矛盾，且被告提出的鉴定报告有可采性，最终采信了被告的鉴定报告。

（三）未经公证认证域外鉴定报告是否一定不具有证据能力

由《证据规则》的规定可知，未经公证认证的域外证据一般情况下是不具有证据能力的。但在审判实践中，因各国公证认证的定义以及对证明范围、方式（包括形式和实质内容的认证）所持态度并不一致，加之证据失权制度的影响，此时若将公证认证作为域外证据是否有效的唯一关键未免太过僵化，这也是当前立法的不足之处，这一点对各海事法院审理货损类案件的影响尤为明显。不过在司法实践中已现突破之端倪，在最高人民法院2005年12月26日下发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》中作了变通规定，对当事人提供的在我国境外形成的证据，人民法院应根据不同情况分别作如下处理：对证明诉讼主体资格的证据，应履行相关的公证、认证或者其他证明手续；对其他证据，由提供证据的一方当事人选择是否办理相关的公证、认证或者其他证明手续，但人民法院认为确需办理的除外。笔者认为该纪要对相关案件的审判实践确有重要的指导作用，体现了海事海商审判领域的积极探索，但因其暂时的局限性导致它并不能作为认定域外证据的一般依据，理由是该纪要第39条与《证据规定》第11条不一致，其效力低于司法解释，并且该纪要仅对涉外海事海商类案件域外证据的认定具有指导意义，对其他类型民事案件的域外证据的认定不具有指导作用。

但透视整个《证据规则》我们不难发现，在现行法律框架下，经过公证认证作为认定域外证据具有证据能力的唯一依据这一规则并不绝对。根据《证据规则》第74条，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。该条文确认的自认规则体现了当事人享有处分权这一民事诉讼的基本原则，在此情形下，法律应当以该基本原则为前提，未经公证认证的域外证据，但对方当事人认可的，人民法院应当予以确认。审判实践也有对此原则的具体体现，如上海海事法院对此类证据的一次认定：“……此份证据材料由两份发票组成，其中第一份公证费发票系在香港形成，根据《民事证据规定》的规定，该份证据应办理相应的证明手续。但鉴于被告在庭审中已对其真实性予以确认，我院亦确认此份发票的证据效力。”通过前述分析可知，经当事人认可的未经公证认证的域外鉴定报告证据具有证据能力。endprint

二、域外鉴定报告的认定障碍

域外鉴定报告在涉外海事审判中的重要性不言而喻，但在域外鉴定报告能够具备证据能力的前提下，其认定却存在不少障碍，这集中体现在对域外鉴定報告认识的多样性、鉴定人出庭接受质询概率低和各国无统一标准三个方面。

其一，对域外鉴定报告认识的多样性。域外鉴定报告的制作机构或人员远在国外，其所在法域对鉴定机构资质、鉴定人和鉴定报告的制作过程、鉴定方法、鉴定报告本身能够作为证据使用等规定并不相同，如公证权的形式问题：办理有关公证实务，有的国家统一于公证机关，有的统一于审判机关，有的规定公证机关和法院均可以行使公证权，如德国等，甚至还有国家由行政机关办理，如美国、阿根廷等，以及由律师办理，如加拿大、马来西亚等。除了前面所提到的因素，鉴定报告多种多样、繁简不一及其本身的专业性也会增加认定的难度。

其二，《证据规则》第59条规定，鉴定人应当出庭接受质询，鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。但受地域、出庭成本、文化背景等因素制约，鉴定人出庭接受质询的概率极低，而由于鉴定报告内容的专业性、无法当庭接受质询、鉴定费用由单方支付的影响，导致域外鉴定报告在实践中被法庭采纳的可能性降低，间接上也给对全案证据的判断和查明事实造成不便。

其三，各国并无与我国法律规定相一致的公约、条约，因而鉴定人员、鉴定机构的资质以及鉴定报告的形成没有一致的标准。如鉴定人资格的问题，英美法系国家对于鉴定人的资格采用鉴定人主义原则，法律并不明确规定哪些人或者机构具有鉴定资质，而是倾向于“经过该学科科学教育的人或者掌握从时间经验中获得的特别或专有指示的人”可以成为鉴定人。大陆法系国家一般明确规定具有鉴定权的鉴定人和鉴定机构，如法国建立了鉴定人名册制度，我国也是如此。实践中反驳一方也常以此为理由否性鉴定报告的效力（详见本文典型案例二中被告对证据十的质证意见）。

对前两个障碍，可以通过国内法进行完善，但对统一各国标准的难度极大。探索出正确的认定方法，解决好认定中存在的障碍，将给域外鉴定报告的认定带来便利。

三、域外证据（鉴定报告）的认证方法

由于域外鉴定报告在案件中并非孤立存在，因此承办人对其的认定方法并不单一，现结合三则典型案例详细阐述。

案例一2009年10月14日，原告日本A保险公司以海上货物运输合同纠纷为由，向武汉海事法院起诉被告B船务公司。原告A保险公司诉称：2008年8月10日，被告A公司所属船舶装载200卷冷轧钢卷从中国常熟港运往美国洛杉矶港。货物装船后，C船务代理公司代表被告签发了五份清洁提单，涉案船舶抵达目的港卸货时，发现提单项下货物严重水湿生锈。A保险公司对被保险人赔偿后并取得代位求偿权。原告A保险公司诉请判令被告B船务公司赔偿经济损失。原告提交了以下证据证明货损事实：

一是两份检验报告，证明货损事故情况和损失金额，及涉案货物存在表面破损。武汉海事法院认为：原告A保险公司提供检验报告关于货损发生在运输途中的表述，与其在审理过程中又诉称货物装船前就存在货损的主张相矛盾，所以不能直接据此报告对货损原因进行认定。同时，该报告载明通知了船方代理和报价的表述没有附件证明，也超出了其检验范围，故不予认定。

二是检验人员资质证明，证明检验人员具有相关资质。武汉海事法院认证意见：因被告对形式真实性无异议，所以认定此证据形式上的真实性，但该资质仅可证明姓名为约翰·约瑟夫·诺里的检验员1984年1月18日系美国国家海事检验师协会会员，不能证明该检验员检验当时有法定独立而无偏见的检验资质。

通过案例一不难看出，对域外鉴定报告认定角度至少应当包括：鉴定的对象是否明确、鉴定范围与案件事实是否存在紧密联系、鉴定报告与原告的诉请之间的吻合程度、鉴定人员和机构的资质是否有确实可靠的证据证明。

案例2005年7月4日，原告D进出口公司以海上货物运输合同纠纷为由，向武汉海事法院起诉被告E船务公司和F航运公司。原告诉称：原告货物由被告E船务公司所属“土星”轮承运，3月31日，该轮签发清洁提单载明货物数量、收货人凭指示、通知人D公司、装货港美国休斯敦、目的港中国张家港。6月3日，货物由被告F航运公司所属“飞虎”轮运至目的港后发现货损，原告诉请判令二被告赔偿损失并承担诉讼费。本案的争议焦点之一是被告E船务公司否以“土星”轮发生火灾为由免责。

被告E船务公司在提交了船东互保协会关于涉案事故的调查报告，证明涉案货损系火灾造成，承运人应当免责。原告对公证认证的形式无异议，被告F航运公司对发生火灾的事故认可。武汉海事法院认证意见为：该份证据由涉案船舶的保赔协会作出，与本案处理结果有明显的利害关系，且被告也未提供证据证明保赔协会是否有检验资质，因此无法确认调查结果的公信力，仅对其真实性予以认定。原告对调查报告中有关事故发生经过的事实没有异议，视为被告对相关事实的自认，但仅凭此不能证明涉案事故为火灾。武汉海事法院最终认定：调查报告第5.3条载明，“土星”轮船员们在事故发生的当时并没有发现火焰，也没有听到任何爆炸声。虽然火灾在法律上没有明确的定义，但参考《世界图书词典》和国际上的海事司法判例可以明确火灾应是可见的明火严重燃烧。被告E船务公司提供的调查报告并没有直接认定本案事故为火灾，只是对事故原因作出推论，其并未举证证明客观上确实发生了火灾，也没有证据证明调查报告的出具单位具有相关资质，因此，本案中的货物冒烟现象并不构成海商法上的火灾。

通过案例二中可以得出，鉴定报告的结论和其所依赖的事实是否存在直接的因果关系是认定其效力的影响因素之一，而鉴定人资质及鉴定人与裁判结果是否有利害关系也是影响鉴定报告客观性和准确性的重要方面。另外，对事实的认定不能单纯依赖于已有的鉴定报告，审判人员在必要时更应当拓宽思路，跳出鉴定报告寻找合理的裁判依据，根据案情、科学的推理方法，为认定事实扫清障碍。endprint

案例三2009年12月18日，原告G公司因海上货物运输合同纠纷一案，向武汉海事法院起诉被告H外轮公司和I钢铁公司称：2007年7月，原告公司所屬VlG轮装运I公司钢制品从中国常熟港运往葡萄牙莱克索斯港，装船前，原告发现货物表面有不同程度货损，在获得被告I钢铁公司出具的保函后，H外代公司以原告名义签发了清洁提单。涉案货物抵达目的港后，收货人向原告提出索赔。原告诉请判令两被告赔偿货损、检验费并承担诉讼费。庭审中，原告提交了目的港葡萄牙SGS公司的检验报告，证明涉案货损情况和金额。被告提交了SGS检验报告证明货物在装船前没有损坏。武汉海事法院认为，两份检验报告由目的港同一检验机构针对相同提单项下货物作出，但结论不同。两份报告均来源和形成于境外，本应办理公证认证手续，因双方在庭审中均同意证明证据来源即可，可不必办理公证认证。但是，原告G公司没有证明证据来源而只是在庭审后补交电子邮件索赔函上另外手写注明报告为附件，原告索赔函（该案证据六）上并没有此注明，被告I钢铁公司提供给的报告上加J公司北京代表处印章，证明了证据来源，证据效力相对较高，应予以认定，可以作为反驳证据。

案例三说明，在域外鉴定报告是否应当办理公证认证手续这一点上，若对方认可不需办理公证认证手续，那么其形式合法性是应当得到支持的。此外，与国内案件认定证据相仿，如果双方提交不同的证据对同一事实进行证明，承办人应当仔细比对这些证据，从证据来源、内容、结论及形成过程是否有相应的证据证明等方面加以综合认定。本案中，对鉴定报告来源予以证明是负有举证责任一方应当予以证明的，若其不能证明证据来源，则有可能承担败诉风险。

透过以上三个案例对域外鉴定报告的认证，从思维方式上可以将域外鉴定报告的认定方法归纳为可采信分析和证明力认定两步。可采性分析是前提，它决定证据材料能否作为证据进入诉讼程序。对证据的可采性分析主要通过证据材料的“三性”（合法性、关联性和真实性）来确定。合法性强调以合法的手段和程序收集、提供，主要是对委托手续和鉴定过程的合法性进行判断。如果接受委托的机构或鉴定人不具有相关的资质、鉴定严重违反程序，则不能被认定。对真实性的判断主要通过判断证据材料的来源和表面形式是否达到真实。而关联性认定则强调审查证据与待证的案件事实是否存在客观联系。证明力认定则是第二步骤，主要解决证据证明力大小的问题，其更多体现为对证据材料的关联性分析上。实践中是将两个方法结合起来认定证据。

首先，对域外鉴定报告的认证应从内容上进行可采性审查，得出初步结论。根据《证据规则》第29条，审判人员对鉴定人出具的鉴定书应当审查的内容包括：委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容、委托鉴定的材料、鉴定的依据及使用的科学技术手段、对鉴定过程的说明、明确的鉴定报告、对鉴定人鉴定资格的说明（如案例中法院对原告证据十的认定）、鉴定人员及鉴定机构签名盖章。另外，鉴定机构和鉴定人资质、鉴定人是否与案件具有利害关系也是值得注意的一个方面，在认定中需要审查是否具有相应的其他证明材料。

其次，对域外鉴定报告的证明力进行认定。如果因单一证据的证明力无法判断，则根据高度盖然性标准和举证责任分配认定。决定证据的证明力主要体现在两个方面：一是域外鉴定报告内容与结论的推理是否正确、科学，其内容与原、被告诉请之间是否矛盾；二是证据同案件事实之间联系的紧密程度。这两方面都应当结合案件具体事实来进行，如果一份域外鉴定报告的内容与案件的待证事实无关，则审判人员应当不予认定。

四、鉴定人不出庭情形下的认证

在有域外鉴定报告的涉外案件中，鉴定人不出庭是常态。为减少鉴定人不出庭对鉴定报告认证的影响，审判人员在这种情况下可以着重通过对质证环节进行完善。现在对鉴定的质证方法一般是法官在法庭上宣读，由另一方质证，有疑问时也只能通过代理人进行辩论而不能直接质询鉴定人。此时可以考虑在鉴定人无正当理由不能到庭接受质询的情况下，认定该鉴定报告不能作为证据适用。在法庭认为鉴定人有正当理由不能出庭接受询问时，争议较大的，可以通过书面质询来实现，即在庭审中先进行其他证据的质证，附带对域外鉴定报告的质证，可以建议有异议的一方当事人提出对鉴定的书面质证意见，在此范围内要求对方在庭外合理期限内完成对该质证意见的回答，以平衡庭审效率和查清案件事实。

一般经过公证、认证的域外鉴定报告具有证据资格，未办理公证、认证的域外鉴定报告不具有证据资格，但当事人认可的除外。在此前提下，遵循可采性分析和证明力认定两个步骤，对域外鉴定报告并结合对全案其他证据的质证情况进行综合认定，从而得出合法、合理的裁判。endprint