特别考量原则刍议

张砚哲

【摘要】特别考量标准由欧洲人权法庭于2001年查普曼案件的判决中确立，但对于特殊保护有关各方却存在争议。文章探究了特别考量标准近几年的发展，在少数人权利保障方面的应用，并提出只要对此标准合理理解和应用，特别考量标准将成为当代少数人权利保护和应诉的有利工具。

【关键词】特别考量原则；少数人；人权

一、特别考量原则的产生

保证人人平等地享有各项普遍人权，禁止在享有人权方面的任何歧视，是几乎所有人权文件的要求。根据《世界人权宣言》《公民权利与政治权利国际公约》《经济、社会、文化权利国际公约》以及其他国际人权文件的有关规定，任何人都享有生命权、健康权、平等权、受教育权等各项普遍性人权。基于国际人权法上的平等和不歧视原则，少数人群体的成员也当然享有这些基本权利。但是，历史和现实表明，少数人政治、经济、文化、社会等诸多方面的权利保护往往滞后于多数人，甚至被置于边缘化的境地，所以，仅仅利用平等、不歧视的原则来保证少数人享有国际人权文件规定的基本人权是远远不够的。除了平等保护之外，还需要采取特别的措施，给少数人予以特别保护和帮助，最终把法律上的、形式上的平等转化为事实上的、实质上的平等。这就决定了少数人权利保护的双重性：第一重保护是根据平等原则和不歧视原则，确保少数人能够与多数人一样平等地享受各项基本人权；第二重保护是在具体情境下，确保少数人得到特别考量，以期少数人能够在事实上与多数人一样平等地享有各项基本人权和自由。正是考虑到这一点，大量的国际人权文件都在通过诸如《公民权利和政治权利国际公约》第27条等类似的相关条款，为少数人赋予了特殊权利、提供特殊保护。对少数人权利进行特别保护是指提供适当的方法，包括差别待遇，以使少数人有别于其他人口的特征和传统得以保留。本文介绍的特别考量原则正是体现特别保护原则司法适用的重要标准。

二、特别考量原则的内涵

给予少数人平等的保护，无论理论界还是实务界都争议不大，但对于特殊保护有关各方却存在争议，争议主要涉及两方面问题，即对于少数人提供特殊保护是否违反了平等和不歧视原则，对少数人的特殊保护是否意味着对多数人的歧视。笔者将从两方面分析上述问题：

首先，特殊保护是实现事实平等的需要。平等的概念并不仅仅意味着以同样的方式对待所有的人，给予不同情境的人相同的待遇只会使不公平继续存在。以特别考量原则在Chapman案件中的适用说明这一问题。Chapman案件中，一个吉普赛家庭因其所居住的土地被政府规划为绿化带而被驱逐，欧洲人权法庭大多数法官认为此案并未违反《欧洲人权公约》第八条。《欧洲人权公约》第八条规定，人人有权享有使自己的私人和家庭生活、家庭和通信得到尊重的权利……但是，依照法律规定的干预以及基于在民主社会中为了国家安全、公共安全或者国家的经济福利的利益考虑，不受此限。欧洲人权法庭多数法官认为，政府对吉普赛人的驱逐是基于一个普遍的命令，并且是对处于绿化地的所有人适用的，所以政府行为并不违反国际公约。但法庭中占少数的7名法官持强烈反对意见，对吉普赛人适用平等原则予以驱逐，忽略了一个重要因素，即吉普赛人的特殊生活方式，其生活方式的特殊性决定了公约第八条的适用范围应予以拓宽，他们与基于房屋合同的住户不同，所以条款适用情形很难相同。政府如果不能对不同的情形进行差别对待，并且没有客观正当的理由，则很难排除歧视的嫌疑。

其次，特别保护不是特权。正如前文所述，对少数人进行特别保护目的是为了实现事实上的平等，是使少数人群体及其成员保持他们和传统的权利得到落实。任何权利都是有界限的。首先是立法上的界限，其次是权利在现实中实际运行中的界限。如果一国的法律政策对少数人的保护超出了一定界限，从而对其他人口的基本人权和自由造成了妨害，就等于为少数人创设了特权。《少数人权利宣言》第8条第2款规定：“行使本宣言规定的权利不得妨害一切个人享受普遍公认的人权和基本自由。”以Gypsy Council一案为例，案中当地警察局决定Horsmoden村庄绿化带5英里内禁止集会，但当地的吉普赛人已经决定在那里举行肯特的Horsmoden马市，法庭上原告称，这次集会对于居住在英国的罗姆人有着非常重要的文化意义和社会意义，并且这次集会主要由Gypsy人参加。被告称，这次禁令之所以制定是因为以往的集会参加者曾做出过反社会的行为。欧洲人权法庭支持了被告的说法，因为“该区的吉普赛人完全可以选择在20英里外的地方举行集会”，法庭的判决考虑了下列因素：第一，处于公共安全的考虑，当地居民的正常生活的保证应当高于少数吉普赛人的利益，因为此情形下，当地警察机关的决定并非导致吉普赛人不能够集会。第二，Hor5monden Fair是传统的集会方式，对于吉普赛群体来说有着非常重要的文化和社会意义，但是集會的自由并不是绝对的，集会举行的地点以及对当地居民造成的影响应该被予以合理考虑。

三、特别考量原则对少数人权利的意义

特别考量标准下，每个国家在特定情形下必须自己决定什么是适合该种权利发展的合适措施。在此意义上，特别考量标准与加至国家之上的物质平等标准相类似：首先，特别考量标准规定国家促进少数人生活方式发展的义务，这种义务是要求由政府方针政策所体现。其次，特别考量标准要求国家在指定政策或执行政策时首要考虑少数人的利益，此项要求也是国际人权组织审查政府行为时要考虑的因素。无论政府是否承担促进少数人发展的义务，法庭对其审查时会采取通用的方法，不过也有偏差。国家的责任不仅来源于公约的实施体系，更重要的是公约的措辞。“各种合适的措施”来发展促进少数人权利的实现。对少数人的特殊需要予以认同，赋予国家义务保护少数人安全、认同和生活方式，目的不仅在于保护少数人自己的权益，更在于保护整个世界的文化多样性。

四、特别考量原则在现实中的运作

“特别考量标准”是否等同于反歧视行动，或者只不过是欧洲人权法庭内部的一种态度，欧洲人权法庭并未对此标准做具体的解释，不过法庭提出了国家帮助发展少数族裔生活方式的义务，而法官适用条款时内部的意见分化则要求对实践做更深入的分析。甚至可以这样认为，现实中首要做的就是对不同层级的权利划分寻找一种基础，而少数人的个人权利应是放置在更高层级，这并非首创，事实上，人权学术理论正是包含着不同的保护级别、基础或是不同族裔的特定属性或不同的特点。传统对于人权的保护要求国家对人权不予干涉，但是要实质地保证少数人实现权利，某些情形下要课以国家更积极的义务，如果说国家法欠缺足够的补偿措施，那就要求国家应采取立法活动使国家法律与公约契合。

对特别考量标准更深一步的思考就是国家的发展促进责任。“发展促进”一词在国际人权法上有着特定的、明确的含义。欧洲人权法庭在经济、社会、文化权利的讨论中将其具体化。《经济、文化、社会权利公约》规定“经济、社会、文化权利，同人权类似，赋予国家三种层次的义务，即尊重的义务、保护的义务和满足的义务。发展的义务具体包括提供的义务，促进的义务和发展的义务”。国际法学家协会做出这样的总结：“国家应承担满足和发展少数人权利的义务即意味着，国家应保证利用各种资源完善少数人实现权利的路径，当公民因其不可控制的原因不能实现权利时，国家应采取必要措施保证其管辖范围内的每个人能够取得基本的经济、文化和社会权利。以公民获得食物的权利为例，当公民因为失业、处于弱势地位、年龄、不可抗力或土地贫瘠等原因而生活不能保障时，满足一发展义务就要求当事国为公民提供直接的援助。”

五、特别考量原则对中国的意义

中国的少数民族属于国际法上的少数人的组成部分。中国历来十分重视少数民族权利的保护问题，积极采取各种措施，忠实履行国际人权公约的义务，切实保护各少数民族的合法权利，并取得了举世公认的进步和成绩。中国已经基本形成了具有自身特色的保护少数民族权利的法律规范体系，各民族公民各种权利基本上都可以依法得到保障。但法律规范体系还不够完善，中国保护少数民族权利的主要依据就是《民族区域自治法》，要更好地实施这部法律的规定，就需要进一步加强与之相配套的法律法规建设，以便有利于形成更加完善的保护少数民族权利的法律规范体系。为此，应加紧制定《民族区域自治法》的实施条例，指导、帮助尚未制定自治条例的民族自治地方制定自治条例，加强散居少数民族权益保障的立法工作，尽快出台《散居少数民族权益保障法》，加强民族工作实践急需的专项法规制定工作。只有这样，中国保护少数民族权利的法律规范才可能形成更加完善的体系，中国公民的权利才可能得到更加全面、有效和充分的保护，特别考量原则对于完善我国立法和司法有着重要的借鉴意义。endprint