预购商品房抵押登记相关法律问题分析及建议

孙文超+蓝雯斐

【摘要】抵押预告登记是现在商业银行在预售房贷款中常用的担保措施，但在司法实践和司法理论中对预购商品房抵押的法律性质及法律效力理解不一，银行的债权及担保权存在一定法律风险，文章对预抵押相关法律问题进行简要分析，并提出相关注意事项及法律建议。

【关键词】预告登记；预抵押；优先受偿权

一、问题的提出

近几年随着商品房交易市场的发展，个人住房贷款成为银行的一项重点业务，特别是一手房按揭贷款业务占比较高。据央行的数据显示，2016年新增个人住房贷款总额约为4.96万亿元，是2015年的1.86倍。截至2016年末，个人住房贷款余额为19.14万亿元，同比增长35%。而个人贷款中，个人按揭贷款占比较高，如上海市2016年新增个人住房按揭贷款3350亿元，占全辖区新增贷款的50%。上海银行个人住房按揭贷款在个人贷款中占比则高达70%以上。其中，一手房按揭贷款余额为331亿元，占住房按揭贷款总额的76%。

预购商品房抵押是各家商业银行按揭贷款业务中通常采取的一项担保措施，不动产登记机关向银行出具“不动产登记证明”，证明权利或事项为“抵押权”。预购商品房抵押是指预先购买建设中的商品房，尚未办理产权证书，购房者为购买房屋与银行签订商品房抵押贷款合同，以预购商品房作为抵押标的。由于我国法律法规对预购商品房抵押规定不明确，实践中涉及预购商品房抵押的纠纷较多，严重影响了银行的资金安全。2017年3月7日在中国裁判文书网以“预售商品房抵押”关键字搜索到的案例就达1686件。为更好地保护银行的合法权益，减少风险的发生，现对预售商品房抵押的相关问题进行简要分析。

二、预购商品房抵押相关法律问题

（一）预购商品房抵押的法律性质

预购商品房抵押时，银行是否享有抵押权。法律理论界和司法判例中多引用《物权法》第180条第5款将预购商品房视为“正在建造的建筑物”，从而认定预购商品房抵押成立抵押权。该解释实为对该条立法本意的误解，理由为：第一，《物权法》第180条明确规定作为抵押的财产需为债务人或者第三人有权处分的财产，预购人对预购商品房无处分权。第二，该条规定的正在建造的建筑物抵押人實为建筑物开发商，《不动产登记暂行条例实施细则》第75条、76条对此已经予以明确，其中第75条规定“当事人申请在建建筑物抵押权首次登记时，抵押财产不包括已经办理预告登记的预购商品房和已经办理预售备案的商品房。”

《不动产登记暂行条例实施细则》第24条规定“未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记，但法律、行政法规另有规定的除外。”现有法律法规未规定预购商品房可以作为抵押财产，故，预购商品房不是法律规定的抵押财产，根据《不动产登记暂行条例实施细则》第78条规定，预购商品房抵押登记实际为预购商品房抵押预告登记。预告登记是指当事人所期待的不动产物权变动所需要的条件缺乏或尚未成就时，法律为保护权利取得人对未来取得的物权请求权而进行的登记，预告登记与终局登记相对应。抵押预告登记是预告登记的一种，是预告登记的子概念，其实质是签订抵押合同当事人将抵押请求权进行预告登记的行为。

（二）抵押预告登记的效力

依据《物权法》第20条之规定，抵押预告登记仅产生一种法律效力，即限制现实登记权利人的物权处分权，保全抵押预告登记权利人的请求权。根据《最高人民法院物权法司法解释（一）理解与适用》第4条之规定，限制处分权的范围为：转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权。需要注意的是，抵押预告登记并无设立抵押权的法律效力，抵押预告登记权利人和预购人之间的抵押合同关系不变，抵押预告登记权利人无法对预购商品房进行物权处分，也无优先受偿权。

三、预购商品房抵押存在的法律风险

（一）预购商品房合同被解除的法律风险

抵押预告登记仅能限制预购人初始产权登记后的物权处分行为，无权限制预购人与开发商之间的买卖合同行为，以及预购人与第三人对预购房的合同行为。预告登记法律效力不是限制开发商“一房二卖”，而是限制后一买卖合同的物权效力。在预购人对于购房办理产权初始登记前，其与开发商之间存在的商品房买卖合同，存在约定解除或法定解除的情形。买卖合同解除后，抵押合同目的将无法实现。

（二）查封导致正式抵押不能的法律风险

《物权法》第184条第5款规定“依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押”，且目前法律法规并未作出例外规定。依据该条之规定，如预购房被第三人申请预查封或查封之后，抵押预告登记当事人办理的正式抵押将有可能被法院宣判无效。如第三人对预购商品房进行拍卖处置，抵押预告登记权利人将失去优先受偿权。虽然国土资源部印发的规范性文件《不动产登记操作规范（试行）》中的审核要点规定“有查封登记的，不予办理抵押登记，但在商品房抵押预告登记后办理的预查封登记，不影响商品房抵押预告登记转抵押权首次登记”。该规范使得抵押预告登记转抵押权首次登记具有可操作性，但抵押权首次登记的效力是否受法律保护，尚存争议，因该规范仅为国土资源系统内部规范文件，无普遍法律效力。

（三）抵押预告登记被认定无效的法律风险

《物权法》第20条规定“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”该条规定的3个月为法定除斥期间，不适用中止、中断、延长的规定。司法实践中，通常将预购人办理初始产权登记作为预告登记除斥期间的起始点。而抵押权登记需要抵押权人和抵押人双方共同申请，《不动产登记操作规范（试行）》规定“抵押权首次登记应当由抵押人和抵押权人共同申请”。但在现实中，确实存在预购人无故拖延或失联的情形，导致在预告登记期内无法办理正式抵押手续，从而使预告登记丧失效力或被判决无效。

（四）阶段性连带保证人脱保的法律风险endprint

在预售房借款合同中，银行通常与开发商签订阶段性连带责任保证合同，保证期间至办妥正式抵押登记止。但如果抵押预告登记权利人长期怠于办理正式抵押登记手续，不仅导致预告抵押登记失效，对预购人（或办理所有权证后的实际登记人）转让预售房（或办理产权初始登记后的房屋），导致正式抵押办理不能时，法院有可能以抵押预告登记权利人存在过错为由，判决免除开发商的连带保证责任。

四、抵押预告登记时应注意事项及法律建议

（一）增加其他担保措施

虽然法学界将抵押担保被称之为“担保之王”，但预购商品房抵押在转为正式抵押前不具有物权担保功能。为更好维护抵押预告登记权利人的债权利益，建议增加或强化如下担保措施：第一，银行与开发商签订保证合同，由开发商提供阶段性保证责任，担保期限至买受人办理产权登记或银行与买受人办理正式抵押登记止。第二，由购房人提供其他担保，如权利质押、其他财产抵押。第三，由第三人提供连带责任保证，或权利质押、财产抵押。第四，由有担保资质的金融机构提供保函，或由保險机构出具保险单。

（二）及时办理正式抵押登记

抵押预告登记权利人必须在法定的预告登记除斥期限内尽快办理正式抵押登记手续，特别是在涉及诉讼的过程中，尽量在第一审法庭辩论终结前办理正式抵押登记。如果预告登记权利人不积极行使自己的请求权，将会导致抵押预告登记失效，其基于抵押合同产生的物权设立请求权不再受物权法保护。同时，应注意积极通知预购人办理正式抵押手续，并保留相关督促证据。

（三）完善个人住房借款合同条款

现有的个人住房贷款合同中，借款人义务、借款人违约情形中均未涉及抵押预告登记相关内容。建议在借款人义务处增加借款人办理产权登记后一定期限内，积极联系贷款人，前往不动产登记机关办理正式抵押登记，并将借款人违反上述义务的行为作为其违约情形。

（四）通过银行业协会提交立法建议

建议在出台《物权法》司法解释或完善《不动产登记暂行条例》时，考虑增加如下内容：第一，进一步明确预告登记除斥期间起算点的界定标准，建议为抵押预告登记被申请人向抵押登记机关提交正式抵押登记申请之日，将3个月期限留给抵押预告登记权利人，同时抵押登记机关按预告登记预留联系方式通知抵押预告登记权利人，这样更加符合预告登记制度的立法目的。第二，建议明确规定转抵同步制度，即对抵押预告登记的商品房，在买受人办理与开发商办理产权过户（或为所有权初始登记）时，不动产登记机关应当在不动产登记簿上载明预购商品房抵押已转为现房抵押，向抵押人颁发房屋所有权证，并同时向抵押权人换发正式抵押不动产权登记证明。第三，建议对《物权法》第184条第5款“依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押”明确例外情形，即已抵押预告登记的财产除外。endprint