假想防卫过当的几个问题*

［日］桥爪隆著 王昭武*译

● 域外译文

假想防卫过当的几个问题*

［日］桥爪隆**著 王昭武***译

假想防卫过当的问题完全在于是否成立故意犯罪，以及可否适用刑法第36条第2款减免其刑这两点。首先，如果行为人所认识或者预见的事实属于该当于正当防卫的事实，由于不存在对于“为违法性奠定基础的事实”的认识，应阻却故意，仅限于对于这种误信存在过失的场合，才成立过失犯罪；其次，即便承认对假想防卫过当有适用第36条第2款的余地，那也应该限于行为人的主观方面与作为防卫过当而被减免刑罚的情形完全相同的场合；而且，还有必要考虑到与假想防卫之间的均衡。另外，因防卫行为而侵害了第三者的法益的，虽不是完全没有成立紧急避险的可能，但能够成立紧急避险的案件是极其有限的；如果否定成立紧急避险，问题就在于针对第三者的法益侵害能否成立故意犯罪。

假想防卫；防卫过当；假想防卫过当；紧急避险；防卫行为

一、引言

假想防卫过当，将假想防卫与防卫过当的问题交织在一起，是刑法学研究的难点之一。而且，可能只是笔者个人的印象，我感觉不少刑法学习者虽能理解假想防卫过当问题的一般理论，但往往苦于如何基于这种理论来分析具体案例。为此，本文先就有关假想防卫过当的基本理解予以确认，在此基础之上，再明确具体案件探讨中的问题点。同时，对于防卫行为侵害了第三者法益的情形，也作些探讨。

二、对假想防卫过当的基本理解

（一）基本视角

对于假想防卫过当，曾一度存在究竟是假想防卫还是防卫过当这种观念性论争。而且，围绕假想防卫过当原本是指何种行为类型这一点，也争议颇多。然而，无需赘言的是，刑法典中并没有针对假想防卫过当的明文规定，这不过是一个学理概念而已。因此，即便我们可以将某种行为类型评价为假想防卫过当，但不可能由此直接推导出某种结论。假想防卫过当的问题完全在于（1）是否成立故意犯罪、（2）可否适用刑法第36条第2款减免其刑这两点，①日本《刑法》第36条〔正当防卫〕：为了防卫自己或者他人的权利，对于紧迫的非法侵害不得已实施的行为，不处罚（第1款）。超出防卫限度的行为，可以根据情节减轻或者免除刑罚（第2款）。——译者注因而我们只要根据具体事实关系，对这两点进行探讨即可。并且，由于这两点完全属于不同层面的问题，因而也有必要个别、独立地进行探讨。②町野朔很早就明确地指出了这一点（参见町野朔：《誤想防衛·過剰防衛》，载《警察研究》第50卷第9号〔1979年〕，第37页）。现在，这种观点已成为学界共识。

（二）是否成立故意犯罪

1.对违法事实的认识或者预见

要成立故意犯罪，以存在“犯罪的意思”为必要（第38条第1款）。而且，既然“罪”的内容是作为构成要件该当事实而被具体化，那么，作为故意的内容，就以对构成要件该当事实的认识或者预见为必要。③参见橋爪隆：《構成要件的符合の限界について》，载《法学教室》第407号（2014年），第100页（译文参见桥爪隆：《构成要件符合的界限》，王昭武译，载《苏州大学学报〔法学版〕》2015年第4期，第117页以下。——译者注）。不过，也并非是所有该当于构成要件的事实，都会被评价为违法而属于构成犯罪的事实。只要我们承认，要认定故意，以存在犯“罪”（即“犯罪”）的意思为必要，那么，认识对象就应该是，该当于构成要件的违法的行为。因此，既然对存在违法性阻却事由这一点存在认识，就属于对应被评价为违法的事实不存在认识，那么，在这种情形下，即便对构成要件该当事实存在认识，也应阻却故意。通说正是基于这种理解而主张，即便对构成要件该当事实存在认识或者预见，如果误以为存在违法阻却事由，则有阻却故意的余地。学界也有观点主张，故意的内容完全是对于构成要件该当事实的认识或者预见（严格责任说），④支持严格责任说的观点，参见大谷實：《刑法講義総論〔新版第4版〕》，成文堂2012年版，第291页、第339页，等等。按照这种观点，即便是误以为存在违法阻却事由，如果对误信存在过失，（既然对构成要件该当事实存在认识或者预见）就应成立过失犯罪；如果对误信不存在过失，就以没有违法性意识的可能性为由而阻却责任。为此，这种观点与通说的实质性差别就在于，在对误以为存在违法阻却事由这一点存在过失的场合，究竟是承认成立故意犯罪（严格责任说），还是止于成立过失犯罪（通说）？但是，既然构成要件该当事实并非总能够被评价为违法事实，因而藉此尚难以认定“犯罪的意思”。实际上，既然构成要件该当事实是积极地为违法性提供根据，而违法性阻却事由（在该当于违法性阻却事由时应否定违法性这一意义上）是消极地为违法性提供根据，对于这两种情形的认识采取不同的处理方式，就鲜有合理理由。⑤参见内藤謙：《刑法講義 総論（中）》，有斐閣1986年版，第354页以下；松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第231页；等等。

2.对于属于评价基础的事实的认识

不过，虽说必须对违法事实存在认识或者预见，但并不要求对自己的行为被评价为违法这一点存在认识。对于构成要件该当事实的认识，例如，只要将兴奋剂认识为兴奋剂而持有即可，无需认识到这种持有是违法的。⑥当然，按照通说的理解，没有违法性意识的可能性的，应例外地阻却责任（或者故意），但（只要不以严格责任说的立场为前提）并不要求将违法性的认识本身作为故意的内容。这是因为，明知是兴奋剂而持有，由此就能认定对法益侵害性存在认识，而且，正常情形下，由此也能给予行为人有意识到违法性之可能的事实认识。也就是，故意的认识对象是，为自己的行为的违法性奠定基础的事实，没有必要对违法这种评价本身也存在认识。这一点对于有关违法性阻却事由的误信也完全相同。最终来说，重要的是，对于为违法这种评价奠定基础的事实的认识，即便因错误理解刑法，误以为自己的行为该当于正当防卫，也不能由此阻却故意。总之，仅限于对那些为违法性阻却奠定基础的事实存在认识的场合，才阻却故意。

这样，在判断是否成立故意犯罪之际，就以行为人对于为自己的行为的违法性奠定基础的事实是否存在认识或者预见为标准。“为违法性奠定基础的事实”这种说法可能相对抽象，也就是，在实际存在这种事实的场合，那些被评价为违法行为的事实，就属于“为违法性奠定基础的事实”。①参见町野朔：《誤想防衛·過剰防衛》，载《警察研究》第50卷第9号（1979年），第45页。为此，在对行为人所认识到的事实进行客观评价的场合，如果该事实被评价为违法，就存在对于“为违法性奠定基础的事实”的认识，认定存在故意。例如，看到对方开玩笑拿着玩具枪对着自己，误以为对方拿着真枪要枪杀自己，遂持刀刺向对方的，如果真如行为人所误信的那样，被害人是真打算枪杀行为人，行为人持刀刺向对方的行为就能被客观地评价为具有相当性的防卫手段，那么，这种误信就阻却行为人的故意。相反，如果是“作为正当防卫，实施这种程度的反击行为理应没关系”这种评价上的错误，如前所述，就不影响故意犯罪的成立与否。例如，两人争吵的结果是，情绪激昂的对方向自己逼过来，行为人想到，即便不会马上遭受对方的殴打，但很有可能马上发展至斗殴，于是，行为人为占得先机而实施了暴力。在该场合下，即便如行为人所认识到的那样，“马上”会发展至斗殴，但在行为人实施暴力的阶段，尚不能认定存在侵害的紧迫性，因此，对于行为人的暴力行为，不仅客观上不能成立正当防卫或者防卫过当，而且，主观上也不能阻却故意。不过，在该场合下，如果误以为马上有可能遭受对方的殴打，而向对方实施暴力的，（如果为了避免遭受殴打而实施该暴力的行为，能被评价为正当防卫）就作为假想防卫而阻却故意。②尽管并不处于马上会遭受被害人A的暴力的状况之下，但由于在争吵的过程中，被害人A显示了逼近被告人的身体姿态，被告人实施了暴力行为，对此，东京地判平成20年（2008年）10月27日判タ1299号313页认为，“（在当时的情况下，被告人）认为对方会马上实施暴力，从而实施保护自己的行为的，也没有什么特别不自然”，最终判定成立假想防卫过当。也就是，尽管（1）对于将来的事实关系的预测错误存在阻却故意的余地，但（2）“也可以为占得先机而实施反击行为”这种判断错误则不影响故意的成立与否（在实际的案例中，这两者之间的区别也许非常微妙）。

3.对于为过当性奠定基础的事实的认识

对于是否成立所谓假想防卫过当中的故意犯罪，也只要适用上述前提即可。最终来说，对于“为违法性奠定基础的事实”的认识或者预见属于阻却故意的标准，因此，行为人所认识或者预见的事实属于该当于正当防卫的事实的，由于缺少对于“为违法性奠定基础的事实”的认识，因而阻却故意，仅限于对于该误信存在过失的场合，才成立过失犯罪。反之，尽管防卫过当存在减免刑罚的可能性，但其本身仍属于违法行为，这一点并无改变，因而在对被评价为防卫过当的事实存在认识的场合，就能认定对“为违法性奠定基础的事实”存在认识，成立故意犯罪。尽管重复，但仍想强调的是，重要的不是法律评价的错误，而是对属于法律评价之基础的事实的认识。因此，与行为人是否将自己的对抗行为评价为过当行为完全无关，重要的是，对于“为过当这种评价奠定基础的事实”是否存在认识。③关于这一点，参见佐久間修：《刑法における事実の錯誤》，成文堂1987年版，第321页以下。也就是，（1）在明确行为人究竟对何种事实存在认识或者预见的基础上，（2）根据如果实际存在行为人所认识或者预见的事实，该事实究竟应被评价为正当防卫还是防卫过当，而决定是否成立故意犯罪。在对第（2）点进行判断时，尽管判断材料不是客观的事实关系而是行为人所实际认识到的事实，但与通常的正当防卫的案件一样，有必要对是否存在防卫行为的相当性进行具体判断。

（三）可否减免刑罚

对于“超出防卫限度的行为”，《刑法》第36条第2款规定，任意性地减轻或者免除其刑罚（“超出防卫限度的行为，可以根据情节减轻或者免除刑罚”）。该款以第36条第1款的防卫行为是作为“不得已实施的行为”而“超出防卫限度”为前提，因而在实际存在“紧迫的非法侵害”的场合，对于客观上被评价为过当的防卫行为，该款显然是适用的。问题在于，实际并不存在“紧迫的非法侵害”，但行为人误以为存在这种侵害而实施了防卫行为，而即便以行为人所误信的侵害为前提，该防卫行为仍应被评价为过当行为的，对此应如何处理？也就是，在该场合下，尽管客观上不能被评价为防卫过当，但由于如果以行为人所误信的侵害为前提，能认定具有正当防卫的性质，因此，其争议焦点就在于，是否能适用（或者准用）第36条第2款。

对于这一问题，以往一般是与防卫过当的刑罚减免根据相关联进行探讨。众所周知，对于防卫过当的刑罚减免根据，主要是责任减少说与违法减少说之间的对立。其中，责任减少说以被侵害人在紧急状态之下所受到的恐惧、惊愕等心理上的压迫为根据，认定减少了责任；违法减少说则主张，防卫过当也保护了正当的利益，因而减少了违法性。不过，近年来，以违法性与责任这两者的减少作为根据的观点正趋于有力。①学说之争详见川端博：《正当防衛権の再生》，成文堂1998年版，第231页以下。具体而言，若以责任减少说为前提，在行为人对紧急状况存在认识的场合，由于能认定存在与防卫过当相同的主观方面，因而对于（实际并不存在侵害的）假想防卫过当的类型，也能肯定存在根据第36条第2款减免其刑的余地；反之，一般来说，按照违法减少说，在实际并不存在侵害的场合，由于没有产生保护正当利益的效果，因而没有减少违法性，不能适用第36条第2款。②例如，参见町野朔：《誤想防衛·過剰防衛》，载《警察研究》第50卷第9号（1979年），第54页。按照这种理解，即便是采取违法·责任减少说，如果该说是要求同时减少了违法性以及责任，那么，由于在假想防卫过当的情形下不能认定减少了违法性，因而会得出与违法减少说相同的结论。③例如，曾根威彦就基于这种理解，否定对假想防卫过当适用第36条第2款（参见曽根威彦：《誤想防衛と刑の減免》，载曽根威彦：《刑事違法論の研究》，成文堂1998年版，第215页）。反之，井田良则认为，只要能认定减少了违法性或者责任即可，从而主张对假想防卫过当准用第36条第2款（参见井田良：《講義刑法学·総論》，有斐閣2008年版，第294页、第387页）。

然而，本文认为，即便以违法减少说为前提，对于假想防卫过当的类型，也有根据第36条第2款减免刑罚的余地。也就是，基于违法减少说的立场，满足了防卫过当的要件的，该行为就减少了违法性，因此，防卫过当被定位于所谓违法性减少事由；并且，作为故意犯罪应当承担责任的事实，应该限于行为人所认识的事实范围之内的事实，因此，即便客观上没有减少违法性，在对“为违法性之减少奠定基础的事实”存在认识的场合，行为人就在该限度之内承担责任，因而最终来说，就应该承认根据第36条第2款减免刑罚。④⑤这种理解参见山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第196页；林美月子：《過剰防衛と違法減少》，载《神奈川法学》第32卷第1号（1998年），第13页以下；等等。另外，松原芳博主张，通过适用第38条第2款，对于故意的假想防卫过当也能推导出同样的结论（参见松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第234页）。针对这种理解的批判，参见佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第166页。例如，在作为构成要件A的减轻类型，另外存在构成要件B的场合，即便客观上实现了构成要件A，如果行为人误以为是与构成要件B相对应的事实，那么，故意犯罪的成立范围就限于B罪的限度。这里当然不属于不同构成要件之间的错误的问题，但在作为故意犯罪承担责任的范围应限于所认识到的事实这一意义上，基本上是可以做同样理解的。⑥关于过失犯罪，如后所述（三之〔一〕），行为人有认识或者预见之可能的事实划定了责任的上限。

这样，如果基于违法减少说的立场，对于假想防卫过当也承认存在减免刑罚的余地，那么，最终的结论就是，无论是按照责任减少说还是按照违法减少说，都承认可以适用第36条第2款（因而违法·责任减少说也理所当然地会得出同样的结论）。山口厚教授指出，是否应该对假想防卫过当也承认适用第36条第2款这一问题，“可以说，与从何处探求防卫过当的刑罚减免根据毫无关系”，①参见山口厚：《基本判例から学ぶ刑法総論》，成文堂2010年版，第115页。在此意义上，山口教授的这种说法是值得支持的。不过，即便承认对假想防卫过当有适用第36条第2款的余地，那也应该限于，行为人的主观方面与作为防卫过当而被减免刑罚的情形完全相同的场合；而且，还有必要考虑到与假想防卫之间的均衡。对于这些问题，下文通过具体案例进行进一步的探讨。

三、具体案件的分析

（一）按照类型进行分类整理

1.探讨的前提

对于假想防卫、防卫过当成为问题的案件，一般采取下述附表中的分类。下面想就各种类型，针对案件的处理简单地予以确认。另外，对于是否存在防卫行为的相当性，原本有必要就个别案件逐一进行具体探讨，这里出于探讨上的便利，设定以下条件：针对用木刀实施侵害的行为，用木刀进行反击而致对方伤害（轻伤）的，该行为满足相当性要件，而用日本刀进行反击致对方伤害（重伤）的，应被评价为防卫过当。这里还想设想这样一种案情：行为人因内心过于动摇，本想抽出木刀，但错把日本刀当作木刀进行反击。而且，在所有案件中，行为人均是出于暴行的故意实施防卫行为，②日本《刑法》第208条〔暴行罪〕：实施暴行而未至伤害他人的，处2年以下惩役或30万日元以下罚金或者拘留或科料。——译者注但给被害人造成了伤害结果。因此，对于类型①而言，虽符合伤害罪的构成要件，但满足了正当防卫的要件，应阻却违法性。

类型 紧迫的非法侵害 防卫行为客观方面 行为人的认识 客观方面 行为人的认识① 用木刀实施侵害 用木刀实施侵害 用木刀实施伤害 用木刀实施伤害② 用木刀实施侵害 用木刀实施侵害 用日本刀实施伤害 用日本刀实施伤害③ 用木刀实施侵害 用木刀实施侵害 用日本刀实施伤害 用木刀实施伤害④无用木刀实施侵害 用木刀实施伤害 用木刀实施伤害⑤无用木刀实施侵害 用日本刀实施伤害 用日本刀实施伤害⑥无用木刀实施侵害 用日本刀实施伤害 用木刀实施伤害

2.是否成立故意犯罪

首先是是否成立故意犯罪的问题。正如反复强调的那样，如果仅仅对被评价为正当防卫的事实存在认识，就不能认定对于“为违法性奠定基础的事实”存在认识，否定成立故意犯罪。因此，就类型③而言，行为人的认识是，针对对方用木刀实施的侵害，自己是用木刀进行对抗并由此造成伤害，也就是，既然行为人仅仅对该当于正当防卫的事实存在认识，就应阻却故意，仅限于行为人对于误以为日本刀是木刀这一点（亦即，对于“为过当性奠定基础的事实”的误信）存在过失的场合，才作为过失犯罪予以处罚。相反，就类型②而言，行为人的认识是，针对对方用木刀实施的侵害，自己是用日本刀进行对抗，因此，对于“为过当性奠定基础的事实”存在认识，应成立故意犯罪（伤害罪）。终究来说，这里重要的是，是否对“为过当性奠定基础的事实”存在认识，因此，行为人是具有暴行罪或者伤害罪的故意，还是具有杀人罪的故意，这虽然会影响到所成立的罪名，但与可否阻却故意无关。

这样，是否成立故意犯罪，不是依据客观的事实关系进行判断，而最终是以行为人所认识到的事实为前提进行判断。为此，就类型④、类型⑥而言，行为人所认识的事实不过是能被评价为正当防卫的事实，因此，对于“为违法性奠定基础的事实”不存在认识，阻却犯罪故意。具体而言，对于类型④，如果对误以为对方正在“用木刀实施侵害”这一点（正当防卫状况的误信）存在过失，就成立过失犯罪；对于类型⑥，如果对于“正当防卫状况的误信”与“为过当性奠定基础的事实”的误信这两者或者其中之一存在过失，就成立过失犯罪。相反，就类型⑤而言，由于对过当性存在认识，与上述类型②一样，能认定成立故意犯罪。

另外，那些针对过当性存在误信的案件，如附表所示，除了对对抗行为（反击行为）的危险性存在误信的情形之外，还包括对侵害行为的危险性存在误信的情形。我们可以用木刀、日本刀的情形来举例：在正使用木刀实施侵害的场合，行为人误以为对方是使用日本刀实施侵害，为此，作为用于反击这种侵害的最小必要限度的防卫手段，行为人用日本刀实施了伤害行为。即便是这种情形，由于行为人仅对被评价为正当防卫的事实存在认识，因而应阻却故意（包含在上述类型③的系列之中）。

3.可否减免刑罚

对于可否减免刑罚这一问题，这里想就各个类型分别探讨。

首先，就类型②、类型③而言，既然是针对紧迫的非法侵害，实施了“超出防卫限度的行为”，当然应适用第36条第2款。按照违法·责任减少说的立场，适用第36条第2款的根据正在于，能认定具有作为防卫过当的客观性质（也就是，“违法性的减少”）。而且，如前所述，对于类型⑤、类型⑥而言，如果其主观方面与类型②、类型③完全相同，只要以责任非难是以所认识到的事实为前提，就有适用第36条第2款的余地。也就是，可否适用第36条第2款，应该根据该行为所具有的作为防卫（防卫过当）行为的性质，是否已经反映于行为人的主观方面来判断。具体而言，对于那些可能成立故意犯罪的情形而言，在行为人认识到作为防卫行为的性质而实施行为的场合，由于这种认识界定着故意责任的界限，因此，在误以为存在正当防卫状况而实施了（实际被评价为防卫过当的）防卫行为的场合，就能适用第36条第2款。为此，对于类型⑤而言，问题在于是否成立故意犯罪，在行为人的认识内容是，针对紧迫的非法侵害实施了被评价为防卫过当的对抗行为这一意义上，能认定存在与类型②完全相同的主观方面，因而可以说，防卫行为性（反击行为作为防卫行为的性质）已经反映于行为人的主观方面，能肯定适用第36条第2款。

反之，对于诸如类型⑥那样，问题在于是否成立过失犯罪的情形，就有必要谨慎探讨，在何种意义上可以谓之为，反击行为作为防卫过当行为的性质已反映于行为人的主观方面。学界一般认为，对于类型⑥来说，由于其主观方面中的认识内容与（作为防卫过当，理所当然适用第36条第2款的）类型③是相同的，因此应该适用第36条第2款。但是，类型⑥的主观方面与类型④也是相同的，而对于类型④，却一般认为，不应适用第36条第2款。这样，仅凭与类型③在主观上是相同的这一点，尚难以合理地界定与类型④之间的区别；而且，如果是以是否成立过失犯这一点作为问题，责任非难的标准就不应该是行为人实际认识了何种事实，而应该是何种事实是行为人有认识之可能的事实。因此，即便误以为自己的行为属于防卫行为，如果充分注意的话，原本是能够认识到，自己的行为不具有作为防卫行为的性质的，那么，反击行为作为防卫过当的性质就没有反映于（过失犯罪中的）主观方面，应否定适用第36条第2款。逆言之，仅限于无法认识到自己的行为不具有作为防卫（防卫过当）行为的性质的场合，才能认定适用第36条第2款。①例如，构成要件B是作为过失犯罪的构成要件A的减轻类型，在实际实现了A罪的场合，如果行为人有预见A之可能，当然应成立A罪；如果行为人只有预见B之可能，就能在B罪的限度之内，作为过失犯罪予以处罚（A、B分别对应于不具有防卫行为性的法益侵害、作为防卫过当的法益侵害）。这里重要的是，在过失犯罪中，为责任非难奠定基础的是认识可能性或者预见可能性，认识本身并不具有决定性意义。

并且，按照这种理解，可以再度明确，对于类型④如果既对于误以为存在紧迫的非法侵害这一点（侵害的误信）不存在过失，对于过当性的误信也不存在过失的，原本就不成立过失犯罪，根本就不会出现是否适用第36条第2款的问题。，不能适用第36条第2款。也许有观点认为，对于类型④来说，误以为存在正当防卫状况，且能认定处于恐怖、兴奋等心理状态之下，这一点（与类型⑥当然，想必我们很难想象，会出现对于故意的假想防卫过当予以免除刑罚的情况，因而故意的假想防卫过当的情形应另当别论。）是相同的，因而存在类推适用第36条第2款的余地。①也有学者暗示了这一点，参见葛原力三：《演習》，载《法学教室》第357号（2010年），第167页。但是，第36条第2款终究是以反击行为具有防卫过当行为的性质为根据而认定减免刑罚，因而并非是，只要存在某种意义上可以减少责任的情况，就总是可以适用或者准用该款。并且，类型④探讨的是，是否成立过失犯罪，如果行为人对于误以为存在紧迫的非法侵害这一点存在过失，那么，对于并不存在现实的侵害这一点，行为人原本是能够认识到的，因而可以说，对于自己的行为不具有作为防卫行为的性质，行为人是有认识的可能的。因此，按照本文的理解，防卫行为性（反击行为具有防卫行为的性质）并未反映于（过失犯罪中的）行为人的主观方面，没有适用第36条第2款的余地。②在行为人对于误以为存在侵害这一点不存在过失的场合，行为人仅仅对能被评价为防卫行为的事实存在认识，在这种场合下，由于应否定成立过失犯罪，行为人应归于不可罚，因而并没有探讨第36条第2款之适用的实际意义。

按照这种理解，对于类型⑥而言，也并非总是可以适用第36条第2款。也就是说，如果在行为人的主观方面有可能认识到自己的行为并不该当于防卫行为，那么，其主观方面最终就与通常的假想防卫的情形并无不同，因此，不能认定刑罚之减免。③另外，林美月子也认为，虽然对于误以为存在侵害这一点存在过失，但就针对过当性的误信这一点不存在过失的，从结论上来说，对于这种情形应否定适用刑罚之减免。参见林美月子：《過剰防衛と違法減少》，载《神奈川法学》第32卷第1号（1998年），第14页。为此，对于误以为存在紧迫的非法侵害这一点（侵害的误信）存在过失的，应否定适用第36条第2款。相反，对于误以为存在紧迫的非法侵害这一点（侵害的误信）不存在过失，仅能认定行为人对于过当性的认识存在过失的，这正属于反击行为作为防卫过当的性质而反映于行为人的主观方面的情形，因而可根据第36条第2款减免刑罚。④总之，对于误以为存在紧迫的非法侵害这一点（侵害的误信）存在过失的，不能适用第36条第2款；仅限于行为人对于过当性的认识存在过失的情形，才能适用第36条第2款。

针对假想防卫（类型④）不存在减免刑罚的余地，针对假想防卫过当（类型⑤例如，平野龍一：《刑法 総論Ⅰ》，有斐閣1975年版，第247页；内藤謙：《刑法講義 総論（中）》，有斐閣1986年版，第380页以下；等等。、类型⑥）却能适用第36条第2款减免刑罚，为此，为了避免这种刑罚上的不均衡，学界有力观点主张，即便对于假想防卫过当能通过适用第36条第2款而“减轻”刑罚，但也不能承认可以“免除”刑罚。⑤不过，如果我们将针对假想防卫过当的第36条第2款的适用范围限制在一定范围之内，与类型④之间可能存在刑罚上的不均衡的情形也会受到大幅度的限制。首先，就类型⑥而言，对于误以为存在紧迫的非法侵害这一点（侵害的误信）存在过失的，原本就应该否定适用第36条第2款，因而不会出现与类型④之间的刑罚上的不均衡的情况。而且，对于误以为存在紧迫的非法侵害这一点（侵害的误信）不存在过失的，如果是类型④，应该属于不可罚的情形，因而即便对于类型⑥承认减免刑罚，与类型④之间也不会出现刑罚上的不均衡的情况。因此，对于类型⑥而言，无需特别考虑与类型④之间的刑罚均衡，也能承认刑罚之减免。

另外，对于类型⑤而言，对于误以为存在紧迫的非法侵害这一点（侵害的误信）存在过失的，基于同样的理由，与类型④之间也不会出现刑罚上的不均衡，因此没有必要限制刑罚的减免。⑥相反，对于误以为存在紧迫的非法侵害这一点（侵害的误信）存在过失的，对于类型⑥也不能承认刑罚的减免，因此，对于类型⑤，也不允许对其的处罚低于对于过失犯的处罚，因此应否定刑罚的免除。总之，只要就这种情形，做出“否定刑罚的免除”这种修正，就不会出现刑罚上的不均衡。

（二）对两个最高裁判所判例的分析

作为对全文的总结，想就两个最高裁判所的判例，进行具体探讨。

1.最判昭和24年（1949年）4月5日刑集3卷4号421页

本案大致案情为：被告人X与其父A发生口角，A追赶X，并手持棍棒一样的东西向X打过来，为此，X随手抄起现场的某个东西几次打击A的头部，致A死亡。该东西实际上是斧头，但X没有意识到这一点，误以为不过是一个什么棍棒之类的东西。原审判定，被告人X成立（尊亲属）伤害致死罪，但同时根据第36条第2款减轻了刑罚。但是，辩护人提出上告，主张应作为假想防卫阻却故意责任。对此，最高裁判所判定，“原审只是认定，行为人没有意识到是斧头而误以为是棍棒之类的东西，并没有认定，行为人以为不过是木棒。斧头有着单纯的木棒无法相提并论的重量，因此，无论行为人多么亢奋，由于是拿着斧头殴打被害人，只要举起斧头，手上就理应能感受到相应的重量”，因此，“即便行为人没有意识到是斧头，但以此为理由而认定成立防卫过当，也不能谓之为违法”，从而驳回上告。

在该案中，X用斧头数次打击A的头部，该行为显然超出了相当性，客观上能被评价为防卫过当行为。为此，问题就在于，对于为过当性奠定基础的事实，X是否存在认识。就这一点而言，行为人是否正确地认识到自己是在用斧头进行打击这一客观事实，就并不重要。因为，即便没有与实际的防卫行为完全对应，如果对某种为过当性奠定基础的事实存在认识，就能认定成立故意犯罪。为此，正如该判决所言，（1）能够认定，X使用“不属于通常的棍棒的、具有相当重量的东西”实施了殴打行为，并且，（2）X是使用那种“具有相当重量的东西”数次殴打A的头部，如果在本案的具体案情之下，该行为能被评价为过当的防卫手段，就能认定X对于为过当性奠定基础的事实存在认识，从而成立故意犯罪（相当于前述类型②）。逆言之，仅限于使用X所误信的重量、形态的凶器而实施的殴打行为，能被评价为相当的防卫手段的情形，才可否定成立故意犯罪。

另外，在本案中，由于客观上实际存在紧迫的非法侵害，X的行为显然该当于防卫过当，因此，当然应适用第36条第2款。

2.最决昭和62年（1987年）3月26日刑集41卷2号182页

本案是著名的“误信骑士道事件”。本案大致案情为：被告人X是拥有空手道三段段位的英国人，某日夜晚，在回家的路上，看到一名酩酊大醉的女性与正在哄劝该女的B男纠缠在一起，X误以为B男正在对A女实施暴力，为了救助该女，X插入A女与B男之间，并靠近B男，B男为了实施防御而做出了格斗的姿势，见此情形，X更加误以为B男会朝自己打过来，于是，为了防卫自己以及A女的身体免遭伤害，采用空手道中的“回旋腿”，用左腿踢打B男的右脸周边，使B男当场倒地，造成了B男头盖骨骨折的伤害，最终B男不治身亡。对于该案，最高裁判所判定，“本案回旋腿踢打行为，作为针对被告人所误信的，B男对A女所实施的紧迫的非法侵害的防卫手段，显然超出了相当性程度，因而，原审判定，被告人的行为成立伤害致死罪，同时以该当于假想防卫过当为由而根据第36条第2款减轻刑罚，这种判断是正确的”。

在该案中，实际并不存在B的紧迫的非法侵害，但X误以为，B会徒手殴打自己，而且，B正在对A女实施暴力。为此，首先就有必要探讨，如果以X所误信的侵害行为为前提，本案的回旋腿踢打行为是否能被评价为相当的防卫手段？对此，（1）（X所误信的）B的侵害行为的样态并不属于具有高度危险的动作，针对该动作，拥有空手道三段段位的X瞄准B的面部而实施的回旋腿踢打行为，能被评价为具有针对生命的高度危险的行为；而且，（2）对X而言，除了回旋腿踢打行为之外，还有可能很容易地选择其他危险性很低的防卫手段，有鉴于此，就能否定具有防卫行为的相当性。进一步而言，对于X是否已经认识到为防卫手段的过当性奠定基础的事实这一点，由于上述第（1）、（2）点事实正属于为本案防卫行为的过当性奠定基础的事实，因此，如果X对于这些事实存在认识，就能认定其对于过当性存在认识。也就是说，完全可以将本案评价为相当于上述类型⑤的案件，应成立故意犯罪，适用第36条第2款。①另外，森永真纲认为，在本案中，由于被告人X具有很强的“归责性”，也应否定刑罚的减轻。参见森永真綱：《誤想過剰防衛》，载松原芳博编：《刑法の判例 総論》，成文堂2011年版，第105页。

如果在本案中，X出于威吓B的目的，虽瞄准B的身体周边，但并未打算实际接触B的身体而实施了回旋腿踢打行为，但没想到腿命中B的面部，结果造成B死亡的（【案例1】），②这里以通说观点为前提，亦即，即便没有身体上的接触，如果对身体周边行使有形力，也该当于暴行罪的构成要件。按照这种理解，对于本案，也能认定具有伤害致死罪的构成要件该当性。又该如何处理呢？即便是这种场合，针对X所误信的侵害行为，命中B的面部致其死亡的行为，想必仍应被评价为过当的防卫行为（防卫过当行为）。但是，X的认识毕竟是，在不实际接触B身体的情况下实施回旋腿踢打行为，因此，如果这种出于威吓目的的回旋腿踢打行为能被评价为（为了排除X所误信的侵害的）相当的防卫行为，就能否定对过当性存在认识，进而也否定成立故意犯罪（属于前述类型⑥）。并且，按照本文的理解，对于误以为存在紧迫的非法侵害这一点（侵害的误信）没有过失的，就存在根据第36条第2款减免刑罚之可能。进一步而言，如果案情是，由于周边灯光昏暗，X误以为B拿着匕首或者菜刀之类的凶器，试图攻击自己（【案例2】），那么，在该情形下，由于有必要立即实施具有高度危险性的防卫手段，因而对于瞄准B的面部而实施的回旋腿踢打行为，（针对X所误信的侵害行为）原本也有可能认定具有相当性。并且，如果认定具有相当性，作为通常的假想防卫的案件，就能否定成立故意犯罪（属于前述类型④）。

另外，我们可以对【案例1】与【案例2】进行进一步的修正，假设B实际上是打算徒手殴打X。这样，如果实际存在B的侵害，那么，无论是【案例1】还是【案例2】，都可以被评价为防卫过当，但由于缺少对于过当性的认识，就有阻却故意之可能（均被定位于类型③对于这种通说提出疑问的观点，参见曲田統：《判批》，载《法学新報》（中央大学）第109卷第3号（2002年），第194页以下。）。由此可见，如果实际存在非法侵害，不管怎样，都可以作为“是否对于过当性存在认识”而归于同一类；相反，如果实际不存在非法侵害，则前者被归类于假想防卫过当的问题，后者被归于假想防卫类型，在是否适用第36条第2款这一点上，会出现不同结论。那么，为什么会出现这种差别呢？下面想就此稍作探讨。

如果是实际存在非法侵害的案件，那么，就可以分为下述三个阶段进行处理：（1）客观地明确非法侵害的内容、程度；（2）再客观地判断针对这种非法侵害的相当的防卫手段的范围；并且，在实际的防卫手段被评价为过当的场合，（3）判断行为人的主观方面是否存在对于过当性的认识。这里，有关行为人之误信的问题，就完全可以在第（3）点的层面统一处理（为此，如果【案例1】与【案例2】中均实际存在侵害，就作为相同类型的案件进行处理）。反之，对于那些实际并不存在非法侵害的案件，以在第（1）阶段，行为人主观上所误信的侵害的内容、程度作为前提；再在第（2）阶段，客观地明确针对这种非法侵害的相当的防卫手段的范围；在此基础上，然后在第（3）阶段，以行为人的主观方面是否存在对于过当性的认识作为问题。这样，行为人的主观上的问题就被分为第（1）阶段与第（3）阶段这两个阶段。为此，如果在第（1）阶段，行为人主观上所误信的侵害属于危险性程度很高的侵害，那么，在第（2）阶段的判断中，能被评价为相当的防卫手段的范围也相应地扩大，因而被评价为假想防卫的概率也会增加。③相反，如果在第（1）阶段，行为人主观上所误信的侵害并不属于危险性程度很高的侵害，那么，在第（2）阶段的判断中，能被评价为相当的防卫手段的范围也会受到限制，行为人对反击行为的危险性存在误信的，就在第（3）阶段，完全在是否对过当性存在认识这一点上进行考虑。这里想特别指出的是，如上所述，可以将行为人主观上的误信分为两个不同层面的问题，根据具体应定位于哪一层面，案件的处理、分析的路径也有可能不同。

四、防卫行为与第三者

（一）问题之所在

因防卫行为而侵害了第三者的法益的，一般是作为所谓“防卫行为与第三者”的问题来探讨的，而且，对此问题，一般分为下述三种类型分别探讨。①对此问题的相关探讨，参见齊藤誠二：《正当防衛と第三者》，载《森下忠先生古稀祝賀（上）変動期の刑事法学》，成文堂1995年版，第219页以下；曽根威彦：《刑法の重要問題〔総論〕〔第2版〕》，成文堂2005年版，第98页以下；奥村正雄：《防衛行為と第三者の法益侵害》，载《現代刑事法》第56号（2003年），第39页以下；川端博：《正当防衛権の再生》，成文堂1998年版，第199页以下；齊藤彰子：《防衛行為と第三者》，载西田典之等编：《刑法の争点》，有斐閣2007年版，第46页以下；等等。

第1种类型是，侵害了被用作非法侵害的手段的第三者的法益。例如，A试图用第三者B的球棒殴打X，X实施防卫行为损坏了该球棒。对此类型，一般认为，由于B的球棒构成了A所实施的侵害的一部分，因而应成立正当防卫。第2种类型是，防卫行为人将第三者的财物等作为防卫手段加以利用，并侵害了该财物等。例如，为了避免A所实施的加害行为，X使用第三者B的球棒实施了防卫行为，其结果是，（除了给A造成伤害之外）损坏了B的球棒。在该场合下，由于B的球棒并不属于非法侵害的构成部分，而属于具有要保护性的正当利益，因而在成立紧急避险的限度之内阻却违法性。因此，如果X原本有可能使用自己的球棒实施防卫行为，进一步而言，如果X原本完全有可能从现场离开，那么，就不具有避险行为的补充性，不成立紧急避险。

本文想探讨的是第3种类型，是与假想防卫（过当）相关的问题。这种类型是，针对侵害者实施防卫行为，结果却侵害了侵害者之外的第三者的法益。例如，X遭受A的侵害，作为防卫行为，X向A投掷石块，却误中了B，致B受伤。对此，学界既有观点主张，应作为紧急避险而阻却违法性，也有观点主张，应作为一种“假想防卫”而阻却故意。②另有观点主张，由于对第三者的法益的侵害也是由“防卫行为”本身所造成，因而应成立正当防卫（参见川端博：《正当防衛権の再生》，成文堂1998年版，第224页以下；等等）。但是，正当防卫必须是针对“非法侵害”的反击行为，因而用正当防卫来涵盖针对“正”的第三者的侵害行为，这是存在疑问的。例如，参见山口厚：《新判例から見た刑法〔第3版〕》，有斐閣2015年版，第55页。当然，这两种解决路径之间并不具有排他性，完全有可能对一定情形认定成立紧急避险，③日本《刑法》第37条〔紧急避险〕：为了避免针对自己或他人的生命、身体、自由或财产的现在的危难，而不得已实施的行为，限于所造成的损害不超过其意欲避免的损害之时，不处罚。但超过该程度的行为，能根据情节减轻或者免除其刑（第1款）。前款之规定，不适用于业务上有特别义务者（第2款）。 ——译者注而对于那些不成立紧急避险的情形，认定阻却故意。④井田良也指出了这一点。参见井田良：《講義刑法学·総論》，有斐閣2008年版，第285页。下面就这两种解决方式的妥当与否分别作些探讨。

（二）是否成立紧急避险

应该首先确认的是，是否成立紧急避险，当然属于应依据个别事实关系进行判断的问题，而不可能得出“侵害第三者法益的情形总能作为紧急避险得以正当化”这样的结论。例如，在有关第3种类型的上述案例中，尽管A实施的针对X的侵害行为并没有多大危险，但（X的反击行为）致B遭受重大伤害或者死亡的，原本就没有满足“损害的衡量”要件，当然不能成立紧急避险。毋宁说，问题在于，应如何判断紧急避险中的“不得已实施的行为”（即“避险行为的补充性”）要件，以及应如何评价该行为当时是作为防卫行为而实施这一点。

一般认为，紧急避险中的“不得已实施的行为”，是指避险行为的补充性。也就是，作为避免危险的手段，除了该行为之外，另外并不存在比侵害性更为轻微的手段。要求存在这样一种关系：为了避免针对被侵害法益的危险，除了侵害该法益之外，别无其他手段（处于二选一这种择一关系）。①参见内藤謙：《刑法講義 総論（中）》，有斐閣1986年版，第387页。为此，例如A以B为挡箭牌用手枪瞄准X，X为了保护自己的生命，除了向A开枪之外别无他法，并且，在该情形下，无法避免子弹也同时击中B，那么，对于侵害B的身体的行为，就能认定具有避险行为的补充性，成立紧急避险。②参见山中敬一：《刑法総論〔第2版〕》，成文堂2008年版，第476页；山口厚：《新判例から見た刑法〔第3版〕》，有斐閣2015年版，第55页注14。进一步而言，由于人控制自己行为的能力是有限度的，因此，即便物理上有可能做到命中A而不命中B，但如果以行为人的能力为前提进行考察，对于几乎不可能进行如此（精确）控制的情形，还是应该认定具有补充性。因为，法律不强人所难（法律不强迫行为人做不可能做到的事情）。③如果把这种理解进一步延展，避险行为的补充性要件，就为行为人的能力所左右。例如，遭遇猛犬袭击的，如果行为人腿脚快的话，就要求行为人实施躲避行为，而如果行为人腿脚不快，那么，行为人闯入他人住宅避难的，该行为就满足了补充性。不过，（在有关第3种类型的上述案例中）如果手失去控制明显乱抖，从而（使得原本扔向A的）石头命中了B的，就不能连这种情形也肯定满足了补充性要件。本文以为，如果连紧急状况之下控制失误的情形也作为“不得已”而认定具有补充性，无疑会过于宽缓补充性要件，并不妥当。我们终究只能是在可以被评价为是由防卫行为所不可避免地引起的结果的限度之内，才能认定满足了补充性要件。

另外，学界也有观点主张，对于针对A的防卫行为的相当性与针对B的避险行为的补充性，应该统一把握。也就是，由于X的行为只有一个，因此，在判断该行为的正当性之际，就应该将其与A之间的关系、与B之间的关系一并考虑统一判断。④参见齊藤彰子：《判批》，载《金沢法学》第47卷第1号（2004年），第346页以下。通过统一把握两者，就可能出现这样的情况：一方面，防卫行为的相当性的认定范围受到限制，另一方面，避险行为的补充性的认定范围则得到扩大。然而，在本文看来，针对A的法益侵害与针对B的法益侵害属于X的行为引起的不同结果，因而鲜有对两者的法律评价总是进行统一判断的必然性。例如，在上述第2种类型的案件中，即便针对A的伤害结果能作为正当防卫而阻却违法性，但并不总是成立针对B的紧急避险。⑤本文认为，正当防卫与紧急避险的竞合本身，原本就是以应该相对地把握两者的正当化的判断标准作为理所当然的前提的。例如，尽管现场能够使用的防卫工具只有B的球棒，但如果X原本是可以很容易地离开现场的，那么，作为针对A的正当防卫，虽然X没有被赋予实施回避行为的义务，但就针对B的紧急避险而言，则被赋予了实施回避行为的义务。

这样，就针对第三者的法益侵害而言，虽然我们无法否认，如果该侵害是防卫行为不可避免造成的结果，满足了补充性要件的，这种情形应成立紧急避险，但事实上，能够采取这种解决路径的案件是极其有限的。⑥按照对于那些不具有补充性的情形也承认可以成立紧急避险的观点，会在很大范围内认可根据避险过当的刑罚减免，但本文认为，至少对于可以不通过侵害其他法益就能避免危险的情形，不应认定成立避险过当。参见橋爪隆：《判批》，载《法学教室》（第234号別册付録），第28页；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第198页。在自己的兄长B正遭受A等人的攻击之时，为了救助B，被告人朝着A等人的方向快速倒车，不仅撞到了A的右手，还轧死了B。对此，大阪高裁平成14年9月4日判决判タ1114号293页认为，“偶尔意外地撞倒并轧死B的行为，属于客观上不具有紧急行为性的行为，而且不能谓之是指向避险，因而认定为紧急避险并不合适”，⑦对于该案，大阪高裁平成14年9月4日判决（判タ1114号293页）认为，“要将针对完全没有实施不法侵害的B的侵害，在客观上认定为正当防卫，这并不妥当；偶尔意外地撞倒并轧死B的行为，属于客观上不具有紧急行为性的行为，而且不能谓之是指向避险，因而认定为紧急避险并不合适。但既然X主观上自认为是正当防卫而实施行为……就不存在得以指向故意非难的主观情况”，从而作为“假想防卫的一种情形”，而判定阻却故意责任。——译者注从而对紧急避险的解决方式持排斥态度。⑧有学者对这一点提出了批判。参见曲田統：《判批》，载《札幌学院法学》第20卷第1号（2003年），第86页以下。不过，本案是被告人为了防卫B的身体而造成了侵害B的生命的结果，其行为侵害了被害人自身的、与被害法益相比更为重大的法益。由此可见，由于是不能被评价为向第三者转嫁危险的行为，因而裁判所才判定，“不能谓之为指向避险”的行为，但并没有全面否定存在就第三者侵害成立紧急避险的余地。

（三）是否成立故意犯罪

如果否定成立紧急避险，那么，针对B的伤害行为是否成立故意犯罪，就成为问题。按照具体的法定符合说的立场，（除了对于命中B存在未必的认识的情形之外）原本就不能认定行为人存在故意，因而完全属于是否成立过失犯罪的问题；反之，按照抽象的法定符合说的立场，A与B在“人”这一层面是符合的，因而也能认定行为人具有针对B的暴行或者伤害的故意。对此，有力观点主张，本案行为人毕竟是作为防卫行为而实施了（伤害致死）行为，因而应作为“假想防卫的一种类型”，认定阻却故意。①参见団藤重光：《刑法綱要総論〔第3版〕》，創文社1990年版，第242页；佐久間修：《刑法における事実の錯誤》，成文堂1987年版，第372页以下；前田雅英：《刑法総論講義〔第6版〕》，東京大学出版会2015年版，第264页；等等。上述大阪高裁平成14年9月4日判决判タ1114号293页也认为，“既然被告人主观上以为是正当防卫而实施行为，对于开车撞倒并碾轧B的行为，就应该说，并不存在可以予以故意非难的主观情况，因此，应该作为一种假想防卫（来处理），不能认定（被告人）存在故意责任，如果能追究过失责任则另当别论”，从而明确否定成立故意犯罪。

针对这种作为假想防卫处理的解决方式，批判意见指出，在有关第3种类型的上述案例中，原本实际存在紧迫的非法侵害，并且，X也没有误以为存在来自于B的侵害行为，因此，将这种类型评价为“假想防卫的一种类型”并不合适。②参见平野龍一：《犯罪論の諸問題（上）総論》，有斐閣1981年版，第77页；内藤謙：《刑法講義 総論（中）》，有斐閣1986年版，第388页以下；高橋則夫：《刑法総論〔第2版〕》，成文堂2013年版，第283页；等等。的确，我们无法否认，本类型的行为人对于侵害行为并无假想，本案不属于假想防卫的典型情形。然而，假想防卫说的论者的理解是，与对某种事实存在假想相比，问题更在于（是否）“仅对该当于正当防卫的事实存在认识”，③参见齊藤彰子：《判批》，载《金沢法学》第47卷第1号（2004年），第341页。因而，姑且不论认为这种情形属于“假想防卫的一种类型”这种表述是否合适，但至少以不具有为违法性奠定基础的事实的认识为由而认定阻却故意这种理解本身，是完全能够成立的。

毋宁说，应该探讨的问题是，这种解决方式与其理论前提即抽象的法定符合说之间是否存在理论上的整合性。抽象的法定符合说认为，大凡具有针对“人”的暴行或者伤害的故意，对于发生的所有暴行或者伤害结果，都应成立故意犯罪，因此，对于有关第3种类型的上述案例，作为构成要件层面的评价，就能认定X存在针对B的暴行或者伤害的故意。对此，批判意见指出：按照这种前提，（对于该案）就能评价为，X原本是在认识到针对B的侵害结果的基础之上实施了防卫行为，因此，按照抽象的法定符合说的前提，就无法评价为“仅对该当于正当防卫的事实存在认识”，最终就无法认定阻却故意。④参见平野龍一：《犯罪論の諸問題（上）総論》，有斐閣1981年版，第77页；山中敬一：《刑法総論〔第2版〕》，成文堂2008年版，第475页；齊藤彰子：《判批》，载《金沢法学》第47卷第1号（2004年），第342页；等等。然而，从结论上来说，本文认为，即便以抽象的法定符合说为前提，也有作为“假想防卫的一种类型”，认定阻却故意的余地。具体而言，抽象的法定符合说的理论是，即便对于个别的被害人不存在认识，大凡只要存在“人”这种认识，就能认定成立故意犯罪，由此可见，抽象的法定符合说不过是，在认识的事实与客观事实相符合的限度之内，认定存在构成要件的故意，而并非是拟制已经认识或者预见到针对（没有认识到的）B的侵害结果。⑤参见鈴木左斗志：《判批》，载山口厚、佐伯仁志编：《刑法判例百選Ⅰ総論〔第7版〕》，有斐閣2014年版，第59页。而且，原本来说，在判断是否存在“对为违法性奠定基础的事实的认识”之际，有必要脱离作为构成要件的故意的评价，以更为具体的认识内容作为判断对象。例如，作为针对A的防卫行为，X瞄准A的腿部投掷石块，但没想到石块命中了A的头部，致A重伤。对此，具体的法定符合说也认为，头部的伤害与腿部的伤害在构成要件上是等价的，因而，无论以哪种观点为前提，都能认定X在构成要件的层面具有暴行或者伤害的故意。但是，假设使得A头部受重伤的行为超出了相当性的范畴，而命中腿部的行为则能被评价为相当的防卫行为，那么，在探讨对于违法性阻却事由的误信的阶段，既然X终究只对命中腿部存在认识，就应该以对于为违法性奠定基础的事实不存在认识为由，阻却故意。①参见平野龍一：《犯罪論の諸問題（上）総論》，有斐閣1981年版，第78页。这样，对于是否存在“对为违法性奠定基础的事实的认识”，即便是在接受同一构成要件评价的事实的范围之内，也不得不进一步考虑具体的认识内容。按照这种理解，即便是以抽象的法定符合说为前提，对于有关第3种类型的上述案例，否定成立故意犯罪的解决方式是完全可行的。②当然，抽象的法定符合说本身是否妥当，这一问题另当别论。不过，要认定阻却故意，以行为人仅仅对能被评价为正当防卫的事实存在认识为必要，因此，在有关第3种类型的上述案例中，如果X向A投掷石块这一行为本身原本就应该被评价为过当的防卫行为，那么，按照抽象的法定符合说的立场，对于B的伤害结果，就没有阻却故意的余地。

另外，也许是意识到存在针对抽象的法定符合说的上述批判意见，对于该案，大阪高裁平成14年9月4日判决判タ1114号293页特别指出，“对被告人而言，B是其兄长，是试图一同逃避对方袭击的同伴，从构成要件评价的角度来看，不能谓之为，作为‘人’来说，与暴行的故意所指向的对方的成员之间，在法律上具有同等价值，而是与暴行的故意所指向的对方的成员正好相反的，毋宁说，是应该予以救助的‘人’……因此，要认定存在故意的符合，尚缺乏根据”，从而做出了解释：就是按照抽象的法定符合说的立场，也不能认定存在构成要件的符合。但是，如上所述，如果采取本文的解释，原本就没有必要做出这种解释。③进一步而言，按照抽象的法定符合说的立场，不可能根据敌我这种属性来划定构成要件符合的界限。问题完全在于，是否属于针对非法侵害者的反击行为，这一点最终会被解消于，是否存在“对为违法性奠定基础的事实的认识”。参见山口厚：《新判例から見た刑法〔第3版〕》，有斐閣2015年版，第56页。

（责任编辑：钱叶六）

Several Issues On Excessive Imaginary Defense

［Japan］Hashizume Takashi（Author） Wang Zhao-wu（Translator）

There are two issues of excessive imaginary defense：whether it constitutes an intentional crime，and whether it could apply Article 36，Paragraph 2 of the Criminal Law to commute a sentence. First，if the facts that the actors cognize and foresee belong to the facts that could constitute justifiable defense，the intention should be refuted because of the absence of the cognition of the facts which lay the foundation of illegality. The negligent crime can be constituted only in the occasion that there is negligence in this misunderstanding. Secondly，even it is possible for excessive imaginary defense to apply Article 36，Paragraph 2，this application should be limited to the occasion that the subjective aspect of actors is in accord with the condition the actors be commuted a sentence as excessive defense. Furthermore，it is necessary to consider the balance with the imaginary defense. Moreover，although it is very rare，it is still possible to constitute act of rescue due to the fact that act of defense infringes the legal interest of the third party. If it does not constitute act of rescue，the question here is whether the infringement of legal interest against the third party can constitute an intentional crime.

Imaginary Defense；Excessive Defense；Excessive Imaginary Defense；Act of Rescue；Act of Defense

D924

A

2095-7076(2017)03-0128-13

10.19563/j.cnki.sdfx.2017.03.012

*本文原载于日本《法学教室》2015年第9号（总第420号）。

**日本东京大学大学院法学政治学研究科教授。

*** 苏州大学王健法学院教授。