贪贿类犯罪追赃“继续性”之反思与前瞻*

□陈伟，熊波

（西南政法大学，重庆 401120）

贪贿类犯罪追赃“继续性”之反思与前瞻*

□陈伟，熊波

（西南政法大学，重庆 401120）

与《刑法修正案（九）》配套的贪贿类犯罪司法解释第十八条体现了追缴赃物“继续性”的本质特征。针对当前追缴赃物“继续性”司法现状和现实困境，可通过明晰追缴赃物“继续性”立法适用与定罪量刑关系；尽快出台与刑法配套的追缴赃物工作细则；建立巨额资金流转实时化、国际刑法管控及其预警防御机制；建立财产申报机制及审核监管机关等举措，真正实现立法公正实质观下刑罚的威慑作用和司法效率观下打击和遏制贪污贿赂类犯罪之目的。

追缴赃物；贪污贿赂犯罪；“继续性”；立法与司法

党的十八届六中全会报告指出，“建设廉洁政治，坚决反对腐败，是加强和规范党内政治生活的重要任务。必须筑牢拒腐防变的思想和制度防线，着力构建不敢腐、不能腐、不想腐的体制”。[1]为了严厉打击贪污贿赂犯罪，针对《刑法修正案（九）》，2016年4月18日，最高人民法院、最高人民检察院（以下简称“两高”）联合发布《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），其第十八条规定：“贪污贿赂犯罪分子违法所得的一切财物，应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴或者责令退赔，对被害人的合法财产应当及时返还。对尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，应当继续追缴或者责令退赔。”该法条彰显出追缴赃物“继续性”的本质特征。

那么，在现实贪污贿赂犯罪频发的当下，赃款赃物实现追缴“继续性”的过程如何操作？赃物最终处理结果是怎么样的？是否可将全部退赃作为量刑或者刑罚执行变更的考量因素？如何彻底杜绝赃物客观不能追缴的现实状况？上述问题的理清和解决，是落实立法公正原意的前置条件。基于此，笔者尝试从立法与司法紧密衔接的角度，以解决立法层面理想的设计初衷与现实司法层面操作的随意性之间的冲突为目的，提出实现追赃“继续性”的具体、可行的对策，以供参考。

一、“继续性”追缴赃物之立法理念透析

我国《刑法》第六十四条规定，对于犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。①这里对赃物的含义进行了界定，赃物即犯罪分子违法所得的一切财物。明确财物的涵义范围是彻底没缴赃物的前提。我国目前对财物的范围界定存在着争议，焦点在于是否所有的财物都可以成为赃款赃物。对此，国内外刑法理论界观点莫衷一是。对于无体物能否成为赃物，有论者认为，财物是一切有价值，可为人们支配控制、利用的有体物和无体物，如光和热、电等。[2]而有的学者则认为，“财物仅仅在有体物中才能体现，即赃物是可为人们现实操控的，直接现实支配的有体物”，[3]支持这一学说的学者认为，仅有占据一定空间，具有一定固定形状的东西才具有司法可操作性。笔者认为，应该将两者观点结合起来认定赃物涵盖的范畴，即财物是具有市场价值或是能够用金钱评价为一定量的现实存在。因此，这里的赃物包括具体的财物还包括财产性利益。贪污贿赂犯罪的“财物”之所以在《解释》中单独设置一条进行评价，是在特定时代背景下综合考察最终予以确定的。

着眼于犯罪行为的阶段性，提前将犯罪意图彻底阻断，能够从根源上遏制行为的着手或犯意表示。贪污贿赂犯罪是经济犯罪，②经济犯罪最大的特点就是具有不法谋利性。基于目前一些贪污贿赂犯罪分子认为司法实践的操作并不严格，没有足够精力、能力、物力去实现追缴赃物的“继续性”，因而铤而走险的现实，刑法立法修改，尤其是在贪污贿赂犯罪中对量刑标准方面“数额幅度+情节程度”的基准确定，对其具有一定的前瞻性。《解释》中第十八条的彻底没缴赃物制度设置就是将犯罪的不法谋利意图在行为前进行阻断，罚金刑加上彻底追缴赃物的双重刑罚的警示，让有犯罪意图的人须进行得失衡量，进而消除犯罪意图。

此外，定位于刑罚并合主义的惩处依据，追赃“继续性”目的的实现也是刑罚功能的本质体现。彻底追缴赃物的法理基础是恢复财产的原状属性。通过恢复财产利益的原状属性和罚金刑适用，体现刑罚的恢复和报复功能。[4]追缴赃物制度的彻底性、继续性价值在司法实践中的真正实现，能够警示公务人员国家职权的廉洁性底线不可逾越，一旦突破，法律必将追查到底。

刑法作为惩戒力度最大的部门法，涉及刑事案件当事人的最切身利益。可想而知，无论在立法理论层面设计得多么周全，体现的法治理念多么完美，如果在实践操作中却灵活变通，那么公平正义理念就成为一纸空文，没有信服力的法律不是真正的法律，因此习近平总书记强调要“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。[5]《解释》中对追缴赃物“继续性”的规定是对刑法第六十四条的强调，可以一改司法实践中一些案件存在的“可缴可不缴”的现状，真正让人民群众感受到公平正义。

因此，立足时代背景考量，从犯罪意图的阻断到刑罚功效的发挥，再到公平正义理念的彰显都与特定现实形势息息相关。追缴赃物“继续性”定位基准正是契合刑事政策要求，一改以前理论上要求追缴赃物“继续性”，而在实务中无法没缴、部分没缴、难以没缴的现状，让彻底没缴制度价值在司法实践中真正得以实现。

二、追缴赃物“继续性”之司法现状分析

据《检察日报》《8个月立查3.5万官员追赃61亿》一文[6]的报道，2016年1月至8月期间，全国检察机关共立案侦查职务犯罪案件26281件35535人，通过办案追缴赃款赃物61.1亿元，取得较好的办案质量和效果。

案件审理后赃物数额是否如数追缴我们无法得知，[7]从表1数据可以看出我国追缴赃物的“继续性”理论层面设计的完美与实务操作中的无奈。追缴赃物“继续性”立法由于现实中的种种客观因素，导致其公正、平等价值未能淋漓尽致地发挥。

表1：2010至2015年贪污贿赂类犯罪追缴赃物数据统计表③

针对上述未追缴涉案金额，如何体现现实追缴的严厉性，让《解释》第十八条追缴赃物“继续性”制度设计不被架空，通过实证数据分析研究，从而准确把握趋势，对相关制度设计理念的厘定具有极大现实意义。

根据相关统计数据分析，⑤可知我国贪污贿赂犯罪及刑罚执行过程中的没缴赃物的实践操作具有以下特点。

1.犯罪人员年龄趋同“高龄化”。犯罪人员大多居于45-55岁之间，属于职场的高龄。笔者认为产生这一现象的主要原因是，一般来说，此年龄段官员位居高职位，所以手中权力能够得到集中行使，并且随着年龄增长，工作中人际交往面也越来越广，因此认识的人际圈种类越来越复杂，其中不乏有富豪，容易产生变相的权钱交易。最后是年龄趋于职场高龄，便意味着离退休越来越近。由于我国目前没有制定相关的退休后资金审查制度，再则退休前审计工作的形式化、程序化过于明显，使得这些人员铤而走险。

2.职权性质趋同“经济化”。从表二统计的情况来看，所列公职人员的职权列金融、税务、海关等行业，呈现出经济性的特点。由于在职权行使中涉及大量资金的流动，因此他们对于整个职权行使过程中的制度漏洞特别了解。从贪污贿赂犯罪的判决实证分析来看，贪污贿赂犯罪有以下特点。首先，罪犯所处行业垄断性较强；其次，权力缺乏相应的制约、监督；最后，由于交易多体现在纸质化账本中，操作过程中只要金额与账目比对无误后，便不会有存在资金漏洞的怀疑。[8]

3.尚未追缴数额趋同“曲线增长化”。表格中数据显示，2013年在逃人员人数处于近五年最低数，尚未追缴赃物的金额处于较低档位，尚未追缴赃物的金额总体呈现曲线增长的趋势。这说明，由于制度价值理念和司法实践操作之间的冲突，导致彻底追缴赃物的效果未能完全体现出来。因此，在党的十八大之后，陆续出台了有关的司法解释，尤其是2016年4月18日公布的《解释》，特别强调规范赃物追缴的司法实践操作，追求“继续追缴赃物”的最终效果。“继续”一词就意味着司法实践操作中必须将公职人员犯罪所得及其收益上缴国库或者返还被害人，不考虑其他一切人为因素，避免以前实践操作中出现的，将追缴大部分或者全部数额赃物作为定罪情节考虑因素或者刑罚执行变更因素，曲解《刑法》第六十四条的“应当追缴”的立法含义。

4.追缴情况趋于“渐进高效化”。党的十八大后，严肃贪腐的刑事政策下，我国贪污贿赂犯罪赃物追缴数额趋向增长模式，相应外逃官员明显减少，说明在高压反腐下，追缴赃物实际情况明显好转。但是笔者认为，从追缴制度“继续性”设计的法理基础来看，司法实践过程中仍存留诸多问题，所以笔者借用“渐进高效化”措辞，以此表明我们在看待《解释》和刑事政策实施期间的赃物追缴制度时，既要看到积极的一面：即司法工作人员联合纪委努力追缴赃物，实现追缴方式多元化；也要看到有待完善的一面：尽管司法工作人员理解政策理念设计的真正含义，但是由于现实各种因素和其他各项制度的不完善，导致彻底追缴赃物的理念价值未能得到充分发挥。

5.赃物追缴过程有待“公开化”。行政公开程序的设置有利于司法公开理念的推行，程序正义是看得见的正义。面对赃物追缴实现程序缺乏严谨性的状况，如何实现赃物追缴过程的公开化，是当下理应思考的问题。笔者认为，程序公开是及时公布追回状态，强化社会监督的有效手段。如果赃物追缴过程带有“隐蔽性”，必将滋生追缴的不彻底性和随意性，消解民众对司法的信赖。因此，克服追缴赃物信息闭塞的弊端，开拓知悉贪污贿赂案件追缴情况的途径，有利于夯实追赃“继续性”工程的基础。

三、追缴赃物“继续性”之司法现实困境

立法与司法实践的脱节，给贪污贿赂犯罪的赃物追缴程序操作提供了极大的可裁量空间，致使国家资金的流失，刑罚报应和预防功能价值的发挥流于形式。因此，我们有必要进一步完善追缴赃物制度的相关刑事立法，以此规范刑事司法实践，防止操作的随意性、肆意性，使赃物追缴实现彻底化和继续性。

（一）追缴赃物“继续性”与定罪量刑之间关系认定的混淆。从定罪方面考量，曲解《刑法》第十三条“但书”的立法原意，司法实践中存在扩大出罪范围的情况。《刑法》第十三条规定的“犯罪情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，其中的“犯罪情节”是否包括罪后悔改表现，即积极退赃、配合调查？“危害不大”中的危害是否除了社会危险性还包括人身危险性？有论者指出，“犯罪情节应当包括罪后表现，以此体现刑罚轻缓化趋势，罪行谴责性是社会预防必要功能的体现，既要求一般预防也要求特殊预防，如果行为人再犯可能性较小，则没必要付诸于刑罚，浪费刑事司法资源配置”。[9]立足于“但书”中“危害不大”可以涵射人身危险性不大，同样可以起到出罪作用的观点，持该论者认为，对于贪污犯罪数额较大，犯罪情节不是特别严重的，退回全部赃物或赃物全部追回的，罪责的评价功能无需实现，而无罪。而有论者则反驳认为，“‘但书’中的‘危害不大’主要评价行为时的社会危险性，对于罪后行为的赃物继续性实现的前过程反映的人身危险性仅仅作为量刑情节”。[10]可见，用语的模糊性造成了司法实践中处断的随意性。

国家工作人员贪污贿赂类犯罪后主动退赃的行为属性如何界定这一问题，一直是刑法理论界和司法实务界探讨争议焦点所在。鉴于理论界定的模糊性加之司法实践操作的复杂性，为提高退赃的积极性和财产损失的弥补性，对于部分公职业绩突出的国家工作人员，司法实践中会考虑出罪化适用，适用依据是《刑法》第十三条的“但书”情形，即认为国家工作人员积极配合调查，主动退还财物，减轻司法机关的办案压力，在一定程度上可以视作犯罪行为产生的社会危险性较小，加之于积极配合侦查机关调查，主动承认罪行，在实务操作中可以将行为属性界定为“犯罪情节轻微”。在审查起诉阶段，认为贪污贿赂犯罪行为人主动退缴赃物，实现赃物追缴的“继续性”，可以以《刑法》第三十七条⑥“犯罪行为轻微”的规定，将其作为免除刑事处罚的前提条件；再结合《刑事诉讼法》第一百七十三条⑦之规定：符合刑法规定的情节轻微而免于处罚的，检察院可以不予起诉，最终不作犯罪处理。这就意味着这些法条结合起来运用，可以加大司法机关出罪的自由裁量权。

在量刑情节认定上，赃物追缴“继续性”原则要求化解量刑合法性与合理性的冲突。目前，立法阶段没有明确将“积极退赃”情形作为法定量刑情节，而是作为酌定量刑情节予以适用，然而，司法实务界为了防止国家资产的外流或者无法追回，在量刑阶段将其处断为法定量刑情节予以适用，并一律作为减轻量刑情节。对此，有论者提出反对意见，认为“具体司法实践中，对犯罪分子一律的酌定减轻量刑情节法定化适用，虽然对积极鼓励退赃具有推动作用，但是立足目前法律规定是无法可依的，是司法实务界摆脱追缴困境的一种消极应对的做法”。[11]总体来看，酌定量刑情节法定化问题在我国理论界尚存一定争议，但是实务界量刑问题的争议必将削弱“继续性”立法效果，造成对于赃物追缴操作环节的主观随意性、量刑失衡性、追缴复杂性等，严重打击追缴赃物机关的工作积极性和民众的对法律公正性的信仰。

（二）追缴配套制度缺失，模糊性规定下刑法强制力弱化。

1.追缴的期限模糊化及追缴不能的问题突显。从《刑法》第六十四条⑧的规定来看，该条文只规定了贪污贿赂犯罪的一切所得都必须追缴，但是对于实现追缴的期限、追缴手段方式等程序性事项以及追缴赃物无法客观追回的实质等问题，未进行细致规定甚至立法上处于空白境地。虽然，2017年1月5日两高公布了违法所得适用程序的司法解释，在一定程度上明确了贪污贿赂犯罪可以适用违法所得没收程序，以及明确了贪腐犯罪违法所得没收程序的申请期限由原来的七日延长到三十日，便于赃物的范围明确和追缴程序启动，以此为接下来赃物追缴的执行起到实质性的促进作用。⑨但是该规定中，追缴的期限模糊化及追缴不能的问题仍存在。程序审查申请期限的立法确立，只是赃物追缴“继续性”的前置性措施保障，真正要实现赃物追缴“继续性”的本质目的，还在于要消解赃物追缴期限的模糊化导致的追缴时间过长，司法资源严重消耗，司法实践可预期的效果削弱的弊端。除此之外，追缴赃物客观上的物理性、实用性的毁灭导致的追缴不能现象也较为突出。由于犯罪分子存在对赃物的故意破坏，导致赃物现实价值的折损和消灭，如何平衡实体公正、程序效率价值的冲突，也是实现贪污贿赂类犯罪赃物追缴“继续性”的关键所在。

2.实现追缴赃物“继续性”的手段趋于形式化，责任倒置的威慑力不足。根据违法所得没收程序最新司法解释的规定，追缴赃物的手段包括查封、扣押、冻结。但是，由于立法上三种执行手段缺乏进一步程序性的约束，导致司法实践中追缴手段的形式化现象较为普遍，损害了财产权利人的合法利益。消极应对赃物追缴的“继续性”实现和过度操作赃物追缴程序的适用，两种极端模式是对“继续性”精神的曲解，过犹不及的处置方式值得我们深思。此外，对于故意隐瞒赃物存留处，以及随意处置赃物的问题如何进行规制，立法体例上也有待进一步探讨。上述现象无疑是犯罪分子主观恶性程度的体现，为实现量刑均衡，对于人身危险性较大的情节适用，是否在责任倒置机制上实现人身危险性的评估，以加重量刑来匹配强有力的威慑效应，[12]立法机制上责任倒置的威慑力不足的问题，理应立足司法层面的赃物追缴“继续性”来作出回应。

3.案外人外部监督不足，刑法实施缺乏有效、具体的落实。对于国家机关的工作，宪法赋予公众监督的权利，但是毕竟宪法是根本权利的保障，缺乏进一步的立法细化。如果外部监督机制仅仅停留在表层，必定会弱化其应有的监督效果。正如李卫红教授所说，“司法裁决、执行过程的内部监督必不可少，但是适度的外部监督，即司法系统以外的组织和个人对它的监督控制，能够有效实现内外监督机制的平衡”。[13]现阶段，追缴赃物只停留在内部监督体制中，不利于内外部相互作用监督机制作用的平衡发挥。

（三）涉案人员外逃，国际刑法管控联动机制动力不足。

1.与境外国家和地区建立国际刑法紧密衔接、协助机制的工作有待加强。贪污贿赂犯罪赃物追缴方面的境外刑事司法协助规定很少，以至于一些涉及贪污贿赂犯罪的国家工作人员转移资产，有些犯罪人员更有“超前意识”，利用赃款购买海外资产，以便案发出逃。正是由于我国与境外国家和地区的国际刑法紧密衔接、协助机制的缺乏，导致这些问题不断滋生蔓延。由于《联合国反腐败公约》《引渡法》《联合国打击跨国有组织犯罪公约》的相关贪腐犯罪赃物追缴措施规定本身固有的缺陷和弱点，如赃物追缴的手段、配合程序、对接部门都未做专门性规定，又如《引渡法》中死刑犯不引渡原则、政治犯不引渡原则、本国国民不引渡原则等规定有模糊性，境外刑事犯罪司法协助机制尚难达到追逃贪污贿赂犯罪分子以及实现追缴赃物“继续性”的立法目的。立法上贪污贿赂犯罪赃物追缴“继续性”规制的虚化，严重挫败司法上对贪贿类犯罪分子追逃的信心，最后只会使贪腐犯罪分子以身试法实现犯罪经济利益的最大化。[14]

2.贪腐资产的追回耗费大量的时间和金钱。由于贪污贿赂犯罪分子权钱交易的秘密性以及境外转移赃物的隐蔽性，侦查阶段对赃物数额的确定往往不够准确，导致无法实现立法规定的追缴赃物“继续性”。追缴赃物包含调查、追踪、冻结、没收或者其他程序。贪污贿赂犯罪赃物追缴环节的复杂性，导致要耗费大量的资金和时间。为实现追缴赃物“继续性”目的而产生的成本过高问题，致使立法上完美的追缴赃物制度无法契合司法实践中资源高效配置的要求。另外，涉案人员外逃后，国际追缴赃物的跨区域性、刑事管辖差异性、刑事协助的模糊性等一系列问题亟须我们逐一解决。正如有论者提出，“国际反腐合作间国家交流的缺失必将折损跨国追缴的效率，最终反映出的不仅仅是为贪污贿赂犯罪分子赃物移转后路做铺垫，更是弱化全球协同缜密排斥赃物境外转移的可行性，这必将违背国家赃物追回实现彻底性的‘常态化’趋势”。[15]因此，立法上追缴赃物“继续性”成本最小化实现路径的抉择，将彻底解决司法上追缴赃物的消极性、局限性问题。

3.腐败资产洗钱技术的复杂性和虚拟性危害突显。网络科技的快速发展使贪污贿赂犯罪境外资产转移具备了快捷性与隐蔽性的特点。[16]通常贪污贿赂犯罪分子利用国际金融系统存在代理账户、私人资金代管银行、托收交易的经营漏洞，并且由于资本市场经济交易强调高效性，导致其交易透明性较低，一些摆脱政府管控的贪污贿赂犯罪赃款在国际金融网络系统中隐藏，无法察觉其动态。上述漏洞吸引非法资金尤其是贪污贿赂犯罪的赃款的渗入。由于网络技术程序复杂，虚拟空间操作的规制缺乏，一些人利用漏洞大肆对赃款进行洗钱，然后投入到合法的经济活动之中。

（四）国家工作人员财产申报制度缺失，导致刑法监督力度不够。

1.财产申报具体内容的范围与公民隐私权协调的棘手问题难以解决。在两高《解释》出台前，《刑法》条文已经明确规定，对于一切犯罪行为后的赃物必须追缴或者退赔给被害人。这里的赃物当然涵盖贪污贿赂类犯罪行为下的赃物，且此处的赃物不仅仅是部分赃物，根据实质化解释应当理解为所有赃物。只是在当下司法实践中，司法工作人员经常迫于“案多人少”压力，对于被判处一定刑罚的贪污贿赂犯罪分子的赃物流向，仅对侦查阶段调查核实的情况进行登记追缴。实际上，有时赃款远高于诉讼环节所认定的数额，这就导致立法上规定的追缴全部赃物无法实现。导致这一问题的根源在于国家工作人员就职前的财产申报制度未建立起来。目前财产申报制度推行阻力在于对国家工作人员是否存在隐私权问题无法定论，财产申报的范围如何界定？是否应在财产方面予以公开透明，列明个人财产来源？要实行公务人员财产申报制度，对这些问题刑法的配套制度应有明确的答案。

2.申报机构的范围界定混乱及其权威性缺乏。申报机构是否重设？是否立足于国家机关体制内部权衡考虑，最终确定正式、合理、权威的申报机构？有论者指出，“重设一个新的申报机构，可谓牵一发而动全身，涉及公务人员的编制配备以及岗位的再分配，耗费大量人力、物力、财力”，[17]也有学者认为，“官员财产的核查权可以归为检察院的法律监督权，是其本职工作的范畴”，[18]还有的学者认为，“申报机关可以界定为纪律检查委员会，纪委负责党政机关内部党风党纪的纠察以及追责”。[19]目前理论探讨的争论不休以及现实司法机关申报机构设置的针对性较弱，加之职权间的互相交叉、重叠，导致财产申报力度不强，仅仅现存的体制内部财产的审查以及审计机关内部行政化的“流水作业”，还不足以规制贪污贿赂犯罪。

3.财产申报的过程监督与责任追究配套措施的缺失。立法的完美设计，司法的切实运用，是立法与司法完美衔接的必然要求。要实现财产申报制度的完美运行，首先，要思考如何解决国家工作人员财产申报过程的监督缺失问题。其次，要思考对虚假财产申报的情况，如何落实责任追究。一般认为可以启动玩忽职守罪、包庇罪等有关分则罪名进行规制。但是，一方面结合流失赃物数额来认定犯罪情节严重的标准如何确定，立法上并未规定；另一方面，《解释》第十八条对于追缴赃物的期限未做细化规定，这是有可能成为玩忽职守行为的一个出罪理由，上述问题的未澄清都会给追缴赃物“继续性”的实现制造阻碍。

四、追缴赃物“继续性”之实现路径展望

正视贪污贿赂类犯罪赃物追缴过程中的一系列问题，并探索追缴赃物“继续性”之实现路径是反腐倡廉的题中应有之义。笔者认为，应立足立法的顶层设计之完善、司法理念之更新、立法与司法紧密衔接等多维度来进行思考，以建立机制化、常态化的运行体制。

（一）追缴赃物“继续性”适用与定罪量刑关系的明晰。现阶段，亟须厘定的是，在《刑法修正案（九）》对贪污贿赂犯罪入罪财物数额标准提高的情况下，不应将追缴赃物“继续性”的实现，涵盖于《刑法》第十三条“但书”中的“情节显著轻微”范畴当中。其一，宽严相济刑事政策要求结合严厉遏制贪腐犯罪的现实倡导，要求杜绝犯罪行为既遂状态下的随意出罪。其二，贪污贿赂犯罪是对职权不可收买性和正当行使职权预期性的突破和挑战，是对国家工作人员整体清廉形象的诋毁。对贪污贿赂犯罪随意的出罪化适用，必将使公民对国家管理秩序的维护理念淡化，[20]不利于和谐社会的建设、推进，更是对法治中国下国民法律信仰的极大挑战。

与此同时，在量刑关系层面上，笔者认为，司法适用的目的在于刑罚现实化的落实，而刑罚现实化落实需要立法体制上量刑合法性和合理性的平衡。尽管现阶段我国仍将退赃情形视为酌定量刑情节，但是积极退赃着实是社会危险性和人身危险性降低的体现，如果立法上规定的“可以”从轻、减轻处罚，司法中“一律”将其从轻、减轻处罚，便折射出立法条文与司法适用的冲突与脱节。因此，为了落实宽严相济的刑事政策以及实现刑罚防卫论下的特殊预防目的，笔者认为，对于部分酌定量刑情节予以法定化是未来刑法立法修改的内容。但是笔者坚决认为，贪污贿赂犯罪赃物追缴“继续性”的实现，并不能排除定罪量刑的适用，简言之，是定罪下的从轻、减轻处罚，而不能免除处罚。⑩

（二）尽快出台与刑法配套的追缴赃物工作细则，强化追缴效力。赃物追缴是一项复杂的工程。因此，制定配套的具有较强操作性的赃物追缴制度显得尤为必要，笔者尝试从立法与司法衔接视角来阐述配套制度构建过程中必须考虑的问题。

其一，明确追缴赃物“继续性”的期限，并采取替代性措施。立法体制层面应不仅考虑违法所得没收程序使用审查期限的延长，更重要的是要考虑如何消解追缴赃物“继续性”本质目的的实现与司法资源配置过多的矛盾与冲突。笔者认为，追缴不可能无期限地一直追，可以借鉴追溯犯罪时效的规定，来明确追缴赃物“继续性”期限。以贪污贿赂犯罪的赃物数额为基准，综合考量现阶段赃物追回的效果，以此来明确追缴赃物的期限。但是需强调的是，赃物追缴期限的截止并不意味着贪腐犯罪分子有机可乘。目前，根据财产申报数额前后对比的巨大差异，对照案件侦查获得的赃款数额，对于无法追回的财物，应当明确可采取替代性措施弥补国有资产的流失，以实现刑罚的公平正义价值。对此，笔者建议，权衡利弊，可以在确保犯罪分子家庭基本的生活水平情况下，采取如奢侈品的充抵、禁止限制高消费等替代性措施，调和追缴“继续性”本质目的实现与司法资源配置过多的矛盾，维护刑罚的明确性与威慑力。

其二，重塑追缴不力的责任追究机制，督促积极履行职责。建立并完善系统性的责任倒追机制，倒逼相关工作人员积极履行追缴职责。权责一致的法治理念要求国家工作人员履行公权力时应当尽职尽责尽心。因此，立法不能仅确立责任追究的原则性条款而缺乏现实的司法可操作性，应明确追缴赃物不力的责任追究启动的标准、责任追究的主体、程序，上述内容的细化补充是落实《解释》第十八条“继续性”理念的应然路径之选。此外，为了减轻司法执行的压力，对于追责机制的启动标准，应以“主客观相结合”来替换“结果主义”，对于赃物追缴现实困境导致的部分追缴、难以追缴，不应评价为追责人员的过错。[21]可以在内部设立监督机构，加强追缴不力的责任倒追。在责任倒置机制程序适用方面，应着重考察申诉、举证等司法化的救济程序，在“主客观相一致”的追缴赃物“继续性”范畴中来认定相关责任人员是否认真行使职责，力求严格责任划分，保证赃物追缴工作的客观公正。

其三，及时公布追回状态，强化社会监督。赃物追缴工作程序通常都是内部操作，案外人难以知悉，以致追缴数据收集途径较为闭塞，削弱了信息公开化效果。因此，笔者建议在赃物追缴程序中加入案外人听证环节，以此来行使案外人的监督权利。建立外部监督机制，追缴过程中实时公开追缴实情，可加强公民的认同感、使命感。社会监督包括媒体监督、当事人监督、合法权利人监督等。当然，监督实质性作用体现极为重要。对于媒体监督，应当注意防范社会舆论绑架赃物追缴的执行，造成社会不稳定因素；针对当事人监督，应当引导其理性、客观地表达诉求，而不是一味的拖延，阻碍追缴效率化；最后，合法财产权利人的监督要求及时公布追缴的情况，防止错缴、误缴。强化社会监督有助于从外部体系遏制权力扩大化，避免合法权利人利益受损。

（三）建立巨额资金流转实时化、国际刑法管控及其预警防御机制。

首先，扩大国际交流，多层次建构国际刑法联动机制。针对互不承认判决导致追缴执行难的问题，应对症下药，倡导各国加强合作，实现赃物追缴实质化。《联合国反腐败公约》第五十四条规定，“各缔约国均应当根据其本国法律，考虑采取补充措施，使本国主管机关能够保全有关财产……”因此，多元化刑事司法协助机制的构建前提应当定位于，在国家司法主权管辖范围内去实施追缴赃物。在特定情形下，应综合权衡利弊，进行协助配合。

其次，加强网络资金境外对接的流转，实现财产申报制度下资金的监管。现阶段，一些贪污贿赂犯罪分子利用网络实现赃款的隐匿性。笔者认为，在各国政府信息机密化保存前提下，应在联合国刑事法庭之下建立互联网犯罪监控部门，以防止跨境网络犯罪的滋长蔓延，也可以借助政府的力量，倡导网络环境的健康、透明、纯净。面对科技进步、技术创新，打击赃物的跨境网络化操作势在必行。

再次，倡导虚拟空间资金的存留实名制登记程序化，既保证资金国际间流转正常化，维护各国正常经济交易秩序，也为贪腐犯罪的赃物追缴提供可视化的流程操作。

最后，针对两高违法所得没收程序司法解释中对国际协助相关细则的补充，笔者认为有必要对其进行再次完善。比如其第十二条（11）规定的对于跨境赃物追回的刑事司法协助可以借用条约、协议开展彼此间的合作配合，但是其请求程序过于繁琐，导致贪污贿赂类犯罪案件的定性环节过长，赃物追缴执行阶段司法成本较高。对此，笔者认为，在赃物追缴协助机制下，应简化司法机关的请求程序，压缩审查期限，削减不必要的时间耗费，采取缩短调查时间的措施来使追缴赃物工作高效推进。

（四）刑法规制前置化，建立财产申报机制及明确审核监管机关。在财产申报制度演进的历史长河中，英国颁布的《净化选举防止腐败法》是财产申报制度法律化的开端。这项制度的颁布主要目的在于遏制选举中的贪腐现象，净化选举风气，防止贿选现象的发生。随后，澳大利亚、韩国、美国、新加坡等国家和地区陆续制定推行财产申报制度，其制度设计理念基本相似，仅结合本土文化对部分内容进行了修正，如申报主体、审查机关、督查机关的确定，申报对象、年限内容的设计等。因此，应立足相关内容进行调研，构建完善的配套制度，为贪污贿赂犯罪赃物追缴的“继续性”奠定基础。[22]

由于犯罪分子的隐瞒、谎报、转移赃物，一般很难实现申报财产的准确认定，导致现阶段下财产申报制度迟迟未能法制化。笔者认为，可从掌握“出任、在职、离任”三阶段的财产数额来实现财产的完整掌握，以此获得贪污贿赂犯罪分子行为前后的财产对比。详言之，首先出任时，由特定机关对公职人员的财产进行定价评估，出具评估报价表，予以登记备案，并予以公布，形成有效的外部监督。其次在职时，重大财产的运转动态应及时反馈给特定部门进行更改记录。此外，笔者提倡建立各部门信息联动机制，以此实现在职财产变化核实的高效性。最后离任时，公职人员的该阶段财产数额对照任职、在职阶段登记的数额。[23]对于前后数额差异较大的，要求相关人员予以说明，未能合理解释的且未能查清合法来源的，可以根据情形适用巨额财产来源不明罪；未能合理解释的且来源于贪污贿赂犯罪的，予以审查以便推进下一步赃物“继续性”追缴。阶段化的处置模式，立法体制前后的紧密衔接，促使司法实践操作有章可循，这是强力遏制贪污贿赂犯罪的最佳之选。

对于公职人员隐私权的争议，笔者认为，公职人员隐私权应有别于普通民众，权力运作经历公正、透明的“烤晒”，可以杜绝权钱交易细菌的滋生。因此，公职人员财产公开化是有效防止贪污贿赂犯罪的路径抉择。

根据《关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》，笔者认为，监察委员会可以担当公职人员财产申报的审核机关，以此发挥其预防职务犯罪的功能。监察委员会定位为财产申报制度的审核机关，一方面可以平衡检察院既作为违法所得没收的申请主体，又作为赃物数额的认定主体的矛盾冲突；另一方面可以缓解定额制司法体制改革下，司法资源匮乏等问题。

此外，监察委员会作为公职人员财产申报制度的审核机关，也是其预防职务犯罪的职权体现，一方面有助于消除公职人员的贪腐意愿，实现积极的一般预防功能，另一方面有助于在赃物追缴“继续性”的问题上，实现司法前置化，提高追缴效率。

事实上，如何合理配置人员，加大对违反财产申报制度的公职人员的惩罚力度也值得我们探究。有权必有责，用权受监督，对于财产申报应审视申报全过程。首先，在档案管理过程中建立诚信机制，规制随意虚报现象的发生，对于财产申报数额隐瞒、虚报的公职人员应予以处分、公示，以此保证申报的有效性。其次，对于监察委员会的自身监督予以制约，对于在财产申报审核中的重大疏忽，应构建责任追究机制，明确权责一致原则。

综上，从缜密的立法完善到严格的司法操作再到系统化工作流程的衔接，合理的路径选择有助于排除现阶段立法层面中的模糊法域，更好地指导司法层面的工作，实现赃物追缴“继续性”之目的。

注释：

①《刑法》第六十四条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。”

②经济犯罪主要包括两大类，一类是刑法分则第三章规定的破坏社会主义经济秩序罪；另一类是第五章规定的侵犯财产罪，除此之外，其他章节规定的某些侵害社会主义经济关系的犯罪，如制造、贩卖假药罪、贩毒罪、贿赂罪，也属于经济犯罪的范畴。

③此表数据结合最高人民检察院在历年工作报告中的统计数据，与《2015年最高人民检察院工作报告（全文）》中披露的，“（五年间）完善境内外追逃追赃机制，抓获在逃职务犯罪嫌疑人，追缴赃款赃物六百亿多元”数据统计。并参考《最高检：12年抓18487个在逃贪官5年缴获541亿》一文（来源：人民网http: //politics.people.com.cn/GB/18069787.html）。最后访问日期：2017年3月30日。

④最高人民检察院2016年工作报告对追缴赃物情况的相关数据未提及，其余除特别说明外，所列数据均来源于由中国法律年鉴出版社出版的2009年至2014年的《中国法律年鉴》。

⑤详见人民网：《最高检：12年抓18487个在逃贪官5年缴获541亿》，http://politics.people.com.cn/GB/18069787.html。最后访问日期：2017年3月30日。

⑥《刑法》第三十七条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

⑦《刑事诉讼法》第一百七十三条规定，犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十五条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。人民检察院决定不起诉的案件，应当同时对侦查中查封、扣押、冻结的财物解除查封、扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。

⑧同①

⑨《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第九条规定，“对于没收违法所得的申请，人民法院应当在三十日内审查完毕，并根据以下情形分别处理……”。

⑩两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第四条，在把赃款赃物追缴结果作为酌定量刑情节的适用条件的规定中，这一理念主张也有所体现。

（11）《最高人民法院最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》第十二条规定，“……人民法院未掌握境外犯罪嫌疑人、被告人、利害关系人联系方式，其所在地国（区）主管机关明确提出应当向受送达人送达含有公告内容的通知的，受理没收违法所得申请案件的人民法院可以决定是否送达。决定送达的，应当将公告内容呈报最高人民法院，由最高人民法院依照刑事司法协助条约、多边公约，或者按照对等互惠原则，请求受送达人所在地国（区）的主管机关协助送达”。

[1]新华网.中国共产党第十八届中央委员会第六次全会公报[EB/OL].（2016-10-27）[2017-02-20].http://news.xinhuanet.com/ politics/2016-10/27/c_1119801528.htm.

[2]李长坤.刑事涉案财物处理制度研究[D].上海：华东政法大学，2010:26.

[3]宋英辉，甄珍.刑事诉讼法学[M].北京:中国人民大学出版社，2012:358.

[4][美]E·博登海默.法理学一法律哲学与法律方法[M].邓正来，译.北京:中国政法大学出版社，1999:486.

[5]习近平:努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义[EB/OL].（2013-02-24）[2017-02-20].http://news.xinhua⁃net.com/politics/2013-02/24/c_114782198.htm.

[6]戴佳.8个月立查3.5万官员追赃61亿[N].检察日报，2016-10-11（5）.

[7]姜涛.我国退赃制度之审视与重构[J].法商研究，2006（2）.

[8]姜爱东.当前我国职务犯罪的特点及其对策[J].刑法论丛，2009（2）.

[9]林东茂.刑法综览[J].台湾学林文化事业有限公司，2002: 100.

[10]王利宾.酌定量刑情节规范适用研究[M].上海社会科学院出版社，2010:84.

[11]卢君，陈荣飞.严格规则与自由裁量酌定情节法定化刍议[J].法律适用，2011（10）.

[12]陈伟，熊波.罪数形态中行为定量分析的理论重构——兼对“行为”立法模态化用语之辩正[J].西南政法大学学报，2017（2）.

[13]李卫红，宛霞.司法裁判权外部监督机制之现状及其改进对策[J].中国青年政治学院报，2007（3）.

[14]张广杰.反腐新常态下国际追赃追逃问题分析与应对完善[J].前言，2016（2）.

[15]陈雷.论我国追赃国际合作的法律依据和主要方式[J].法治研究，2013（12）.

[16]熊波.经济犯罪资格刑的立法检视与前瞻[J].上海市经济管理干部学院学报，2017（4）.

[17]杨建国.我国公务员财产申报制度:理据、缺失及构建[J].南京农业大学学报（社会科学版），2009（2）.

[18]刘志勇.中国官员财产申报制度研究[M].北京:中国社会科学出版社，2013:29.

[19]王世伟，王鸿鳞.对我国《财产申报法》的构想[J].法律科学，1998（3）.

[20][美]约翰罗尔斯.正义论[M].何怀宏，等译，北京：中国社会科学出版社，2005:256.

[21]房保国.被害人的刑事程序保护[M].北京：法律出版社，2007:206.

[22]王高贺，郭文亮.当前我国推行官员财产申报制度的心理障碍及其治理[J].理论与改革，2010（5）.

[23]蒋艳玲.论强力反腐背景下我国公务员财产申报制度的完善[J].当代经济，2016（27）.

（责任编辑：田禾）

D924

A

1674-3040（2017）04-0064-09

2017-04-08

陈伟，西南政法大学法学院教授、博士生导师，法学博士，主要研究方向为刑法学、犯罪学、刑事政策学；熊波，该校法学院硕士研究生，该校青少年犯罪研究中心助理研究员，主要研究方向为刑法学、犯罪学、刑事政策学。

*本文为作者主持的2016年司法部重点课题“刑法立法方法研究”（编号：16SFB1004)、西南政法大学法学院2017年度研究生科研创新项目“‘收受型’贿赂犯罪双向对称性刑事政策研究”（编号：17XZFXY018）的阶段性研究成果。