图尔敏论证模型在指导性案例中的运用及其限度——以指导性案例23号为分析对象

孙光宁

（山东大学法学院，山东威海 264209）

图尔敏论证模型在指导性案例中的运用及其限度
——以指导性案例23号为分析对象

孙光宁

（山东大学法学院，山东威海 264209）

作为一种应用广泛的法律论证形式，图尔敏模型由六个基本要素构成，能够比较细致和全面地应用于司法案件的分析。指导性案例23号的裁判理由对该案两个核心争议的解决方式非常符合图尔敏模型。在将该模型引入到分析指导性案例时，需要注意其实质和形式上的限度。前者的主要表现是不能完全消除实体争议，以及容易忽视相关主体的能动性及其互动关系；后者则主要表现在模型的基本要素之间难以形成完整的融贯关系，以及在法律漏洞出现时难以运行等方面。只有充分确定图尔敏论证模型的价值及其限度，才能够准确地将其引入到指导性案例的分析之中。

图尔敏模型；法律论证；指导性案例；融贯性；法律逻辑

一、图尔敏论证模型的要素及其在指导性案例23号中的运用

20世纪六七十年代以来，法律论证的探讨成为国际法理学研究中的热点问题之一，图尔敏专门针对法律论证设计的理论模型在当时的学界中产生了较大影响。在《论证的使用》一书中，图尔敏在细致分析了非形式逻辑的诸多论理问题之后，提出了意在超越传统司法三段论的综合论证模型——图尔敏模型。在一般化的司法过程中，不同命题依其具体内容和运用方式而各具不同的功用，如表达主张、展示证据、提供证言、援引法条等。其中所涉及的各个陈述，也并非仅具有简单的真值含义，而是因其不同的使用，展现出功能性差异。图尔敏解析了组成论证的不同要素，并提出了论证结构的“图尔敏模型”。[1](p67)该模型主要包括六个基本构成要素，具体名称及其含义如下：

数据（data，D）：也被翻译为根据，是直接引导出最终结论的基础性事实，图尔敏模型的基本论证走向是D→C（结论），遵循着“如果D，那么C”的结构，适用于多数比较简单的论证。需要注意的是，在《论证的使用》一书的后续更新版本中，图尔敏将data改为ground，基本表示同一含义。

理据（warrant，W）：也被翻译为保证、理由，指的是从数据中推得结论的基本理由，在D成立或者确定的基础上，C的真实性是需要保证的。当然，对于该术语的含义及其翻译，存在着不少争论。[2](p16)

支撑（backing，B）：也被翻译为佐证、支援或者必要条件，是对理据的进一步说明或者解释，用于提供更多资料来确保理据的正确性。

限定词（qualifiers，Q）：也被翻译为模态限定，是对从数据到主张的一般情况进行限定，在论证模型中被表述为“大概”。

反驳条件（rebuttal，R）：也被翻译为例外条件、辩驳、例外，是对限定词中的特殊问题进行详细说明，意在提示在某些特殊的条件下，不能从数据中推断出最终主张或者结论，在论证模型中经常表述在“除非”（unless）之后。

主张（claim，C）：也被翻译为结论、观点，是整个论证模型需要得到的结果，也是其他各种基本构成要素最终的目标指向。

图尔敏将以上六个基本要素进行了整合，用下图进行了直接描述。[3](p86-89)（为避免翻译上不必要的差异或者争议，图中标记使用英文原文单词）

相对于传统的司法三段论来说，图尔敏模型更加丰富和细致，从前提到结论之间并非简单的涵摄关系，而是将对前提的支持（backing）和例外情况（unless）都考虑在内。因此，该论证模型的应用范围十分广泛，不仅在法律论证理论中备受重视，而且还可以在教育、新闻、医疗甚至是哲学讨论中提供一定的启发或者辩论的效果。

图尔敏模型具有的以上特点，很适合于对指导性案例及其裁判理由展开细致分析。指导性案例都是从司法实践中经过层层筛选确定的案件；要发挥“指导”的作用，指导性案例就不能定位为常见的、简单的普通案件，而应当具有一定的疑难色彩，能够解决审判实践活动中的特定难题，或者为解决审判中的难题提供某些依据或者思路。“对于指导性案例而言，由于指导性案例的案件事实多多少少带有一些非典型色彩，其与法律之间的对应关系并不是一目了然的，一定程度上，指导性案例可谓是一种疑难案件。”[4](p113)指导性案例的这种定位就决定了其论证过程更加细致和全面，其中很可能包含着比较复杂的结论形成过程，而这一点正是图尔敏论证模型的优势所在。二者有很大程度上的内在契合。再如，相比于其他一些论证模型，图尔敏模型较为清晰明了，有利于结合指导性案例的裁判理由部分进行分析，能够实现理论设计与实务操作的融合，也便于意图研习指导性案例的法官进行细致分析。这里主要选取指导性案例23号作为分析对象，将其裁判理由分为图尔敏模型中的六个基本要素，以充分展示将图尔敏模型引入到指导性案例分析的操作性及其局限性。

在指导性案例23号中，原告孙银山在欧尚超市购买了15包香肠，发现都是超过保质期的食品，原告索赔未果，提起诉讼。该案的核心争议有三个：（1）原告知假买假是否具有消费者的身份；（2）欧尚超市是否明知食品过期；（3）索赔数额。其中第三个争议总体上属于原告自由处理其诉权的范围，前两个问题更为关键。该指导性案例的裁判理由部分对第一个核心问题争议的论述，大致可对应于图尔敏模型中的基本构成要素。

D：原告孙银山在被告超市购买了香肠。

W：消费者是为生活消费需要购买商品或者服务的人。

B：原告孙银山并未将所购香肠用于再次销售经营。

Q：大概可以获知。

R：被告超市可以证明原告孙银山购买香肠是为了生产经营。

C：原告孙银山具有消费者的身份。

针对指导性案例23号的第二个核心争议问题，即被告欧尚超市是否明知香肠过期，根据裁判理由的论述，可以将其带入到图尔敏模型的基本构成要素之中。

D：被告欧尚超市摆放并销售了过期的香肠。

W：食品销售者负有验查进货和自行及时清理过期食品的义务。

B：被告欧尚超市并未及时检查待售食品。

Q：由此可以大致获知。

R：被告欧尚超市能够充分证明其已经履行了作为食品销售者的各项义务。

C：被告欧尚超市是明知其出售的香肠已经超过保质期的。

将以上基本要素带入图示可以看到，指导性案例23号的裁判理由对该案的两个核心争议进行了比较充分的论证，其实体内容符合图尔敏的论证模式。图尔敏论证模式除了能够证成特定结论之外，还有一项重要功能就是排除很多不合适或者无效的论证结果。例如在指导性案例23号中，被告欧尚一方的辩护意见之一就是否定原告的消费者身份，这也是本案的焦点问题之一。裁判理由中对该问题也进行了有力回应，认为《消费者权益保护法》等法律法规并没有将主观状态要件纳入到消费者身份的识别上，因此在认定消费者身份时无须考虑主观要件问题。由于被告并未提供直接证据证明原告将购买商品用于再次销售，也即没有证明原告购买商品的目的是为了经营，这就再次肯定了原告的消费者身份。这一过程就是上述图尔敏模型中针对第一个焦点问题的B部分。

因此，从以上正反两个方面的论证可以看出，指导性案例23号的裁判理由比较具有说服力。最高人民法院将该案遴选为指导性案例的重要原因之一就是裁判文书进行了非常丰富的说理。该案最初被最高人民法院刊登在2014年第8期的《最高人民法院公报》上作为公报案例，是最高人民法院公布的五起审理食品药品纠纷的典型案例之一。将该案遴选为指导性案例，是为了重申其中所形成的基本规则，即消费者身份的认定并不受其主观状态的影响，而食品销售者的“明知”则受其先定义务的制约。换言之，一旦食品销售者摆放并销售过期食品，就违反了其法定义务，可以被推定为“明知”出售了过期产品，而无须查明在客观上食品销售者是否的确明知其出售的食品已经过期。这种推定的基础是《消费者权益保护法》和《食品安全法》等法律预先为食品销售者设定的义务。

二、图尔敏论证模型在指导性案例23号中运用的实质局限

从指导性案例23号的裁判理由中可以看到，图尔敏模型能够比较有效地应用于案件分析，对案件核心争议的论证也比较充分，但是，这并不意味着图尔敏模型能够广泛地直接用于指导性案例的分析。总体而言，指导性案例总是带有一定的疑难色彩，虽然程度并不完全相同，但是，用单一的模型还是很难完全概括和分析的。质言之，借助于图尔敏模型分析指导性案例（尤其是其中的裁判理由部分），有其自身的特定限度，这种限度可以分为形式和实质两个方面。就实质上的限度而言，主要表现在以下方面：

其一，图尔敏模式只是论证形式的一种，并不能完全消除指导性案例中所蕴含的实体争议。无论是传统的司法三段论，还是以图尔敏模型为代表的现代诸多论证形式，都是展开论证的外在形式，不应预先设定实体性的内容，更不能提前确定实体结论。诸如疑罪从无这样的实体性倾向，并非严格意义上的推理或者论证形式。质言之，论证模型的基本属性是中立的工具性，任何参与司法过程的主体都能够使用，并非为某一特定主体专享，更不能被垄断而预设结论。但是，在实际的司法过程中，每一方的主体都有自身预设的定位和结论倾向，例如律师需要最大限度地维护当事人权益，公诉方则需要首先全面收集犯罪证据，法官则居中裁判。其间，各种具有不同实体指向的论断不断出现，而每一方也都可以使用诸如图尔敏模型之类的论证形式，对本方立场和结论展开细致说明。在带有疑难色彩的指导性案例中，以上实体争议就更加突出和尖锐。更重要的是，由于疑难案件总是处于法律规范含义的灰色地带，经常出现的情况是，每一方的观点都有其道理，但是又难以完全说服对方；居中的法官则需要在具有不同结论指向的判断之间有所偏向、甚至是取舍。仅仅通过工具性的论证模型，并不能完全消除各种实体争议。例如在指导性案例23号中，原告孙银山是否具有消费者的身份，是由W，即“消费者是为生活消费需要购买商品或者服务的人”获得支持的，同时排除了R，即“被告超市可以证明原告孙银山购买香肠是为了生产经营”；由以上两个方面确认了原告的消费者身份。在该案的裁判理由中的直接表述是：“只要在市场交易中购买、使用商品或者接受服务是为了个人、家庭生活需要，而不是为了生产经营活动或者职业活动需要的，就应当认定为‘为生活消费需要’的消费者。”这种表述在全面性和严谨性上仍然不是绝对完美、无懈可击的，因为从案件提供的证据中无法完全确定原告的确是为了个人和家庭生活的需要，也无法完全确定原告并非为了生产经营活动或者职业活动；截止到诉讼时，原告依旧保有所购买的食品，在诉讼结束之后仍然可以用于再次销售等经营活动。换言之，原告在购买食品时的主观心理状态仍未直接明确。这里的裁判理由采取了一种“非此即彼”的论证策略，只要不是经营者就都是消费者。但是，基于现有的证据仍然不能对原告的身份获得完全肯定的答案。更重要的是，如何理解“为生活消费需要”也是该案中难以解决的争议问题，因为生活需要是一种追求的目标，并不是具体的途径。如果原告确有知假买假的职业打假人身份，那么，不断从打假诉讼中获得惩罚性赔偿，也能够满足其生活消费需要；如果原告在诉讼后将购买的食品用于再次销售，那么，其经营行为在间接意义上也是为了满足生活消费需要。以上各种存在的可能性以及对“为了生活消费需要”的理解差异，都属于实体意义上的争议，在已有的制度框架和证据范围内，很难获得完全肯定的答案。指导性案例23号中对原告消费者身份的认定，是通过被告无法举证的程序法运行来回避了对原告主观状态的直接认定。通过图尔敏模型的运用，指导性案例的裁判理由可以得到更好地分析和建构，能够在很大程度上排除某些不合理的论断，但是在都能够成立的论断或者命题之间进行取舍，则并不是图尔敏模型能够解决的问题。因为这有赖于多种复杂因素的共同作用，例如法官的个人素质和能力，法律制度的总体架构，法官拥有的权力范围和职业保障，甚至包括特定时期的司法政策等等。这些因素基本上都不能直接体现或者作用于图尔敏模型之中。虽然相对于简单的司法三段论，图尔敏模型是更为复杂的模型，但是，相比于丰富的指导性案例实践来说，仍然显得过于简化，其工具属性并不能完全消除指导性案例中的诸多争议。在充分肯定图尔敏模型的巨大价值时，我们不能奢望仅依靠图尔敏模型就能够透彻解决所有指导性案例所蕴含的实体问题。

其二，图尔敏模型总体上仍然遵循着单调逻辑，在分析指导性案例时会忽视相关主体的能动因素及其互动关系。单调逻辑是传统逻辑的基本理性之一，其基本特征是单向和线性。现代逻辑更加复杂和多样化，能够在前提、命题、判断和结论之间形成多向的非线性关系。传统司法三段论是典型的单调逻辑，形式简单且容易产生争议。虽然图尔敏模型比传统三段论更加复杂，但是，其基本结构仍然没有完全跳出单调逻辑的范畴。更重要的是，单调逻辑中强调从前提到结论之间的必然性，尽量减少相关主体的能动性，其目的是追求一种客观的真。但是，司法过程从来就不是一个简单地从证据到结论的过程，其间充斥着交换、交流甚至交锋的商谈因素。有学者认为，图尔敏模型忽视了诉讼过程的动态性和交互性等基本特征。[5](p123)现代司法对程序的强调特别强化了诉讼过程的对话协商性质，在这一过程中，各方参与者的主观能动性都得到了充分发挥，尤其是在疑难的指导性案例中。例如，在面对法律规定比较模糊或者过于概括的情况时，法官需要在可能的文义范围之内做出选择，需要综合运用多种解释方法进行选择，这已经是指导性案例中的常态；在指导性案例5号中，法官就充分挖掘了法律规范含义的边缘地带，做出了带有前瞻性的裁判结果，并进行了比较充分的论证。[6](p65)另外，律师也是司法过程的重要参与者，其能动性应得到充分发挥。律师的论证带有维护其当事人利益的明显倾向，这是其职业伦理的要求。在指导性案例的裁判理由中，我们经常可以看到法官对律师辩护意见的回应，有个别案例甚至以回应律师意见作为裁判理由的主体内容。这充分说明了指导性案例的裁判结论形成过程需要多方主体都积极参与对话协商，而这一点是很难通过图尔敏模型来得到充分展示的。“图尔敏提出要澄清论证的目的和论点，比较评估的要素，确保根据的不变以及证明责任的作用等，使得论证评估的结论清晰化，然而他的论证评估不够清晰。例如，他的模型没有探讨反驳的本质，在被攻击时缺乏对质疑的回答，没有描述可能明确的攻击。”[7](p121)而且，最高人民法院《〈关于案例指导工作的规定〉实施细则》第十一条规定，当诉讼参与者提出要适用某一指导性案例时，案件的承办人员应当对是否参照指导性案例做出回应。这一案例指导制度的规定直接表明了指导性案例中所蕴含的对话因素。质言之，指导性案例的裁判理由是对诉讼过程的全面总结概括，其遵循的不仅包括单向的单调逻辑，还包括多维指向的非单调的对话逻辑。通过这种交往过程的进展，不仅使得案件的真实情况获得更大程度的披露，还使得各方的意见得到充分展示，有利于法官在兼听则明的基础上形成最优裁判结果。从这个意义上说，图尔敏模型中对R部分的重视只是反映了以上对话过程的一个方面，要全面地分析指导性案例的裁判理由，需要多次运用该模型才能够实现。

三、图尔敏论证模型在指导性案例23号中运用的形式局限

作为一种论证模型，图尔敏模型有着非常广泛的适用性，其形式已经比较完备。但是，任何单一的论证模型形式都无法完全涵盖现实司法中的复杂因素，即使是在形式层面上，将图尔敏模型引入到指导性案例的分析中，也存在着一定的局限性，至少可以从以下两个方面得到印证。

其一，图尔敏模型中包含的各种基本构成要素，必须形成融贯关系才能够有效分析指导性案例的裁判理由。传统司法三段论仅仅包括大小前提和结论，这三个基本要素非常简明；图尔敏模型则包括六个要素，更加全面和丰富地反映了裁判结论形成的复杂过程。这突出地表现在B对W的支持，以及特殊情况R的出现对整个论证结果的影响上，而这两个方面都是传统司法三段论中所没有的。但是，从反面来说，传统司法三段论只需要论证大小前提的正确性，就能够形成有效的推理结果。而图尔敏模型则需要将六个基本构成要素都进行论证，这种论证不仅需要耗费更多的论证成本，更重要的是，每一个基本构成要素的论证效果都有可能影响最终结论C的有效性。当然，最为理想的结果是六个基本构成要素都得到了充分论证，但是这一点在现实的司法过程中仍然是很难完全做到的。而每一个基本构成要素在论证上的不充分，都会降低最终结论的论证效果。“就案件事实的证明而言，其间可能涉及物证、书证、证人证言、专家论证等多种不同类型的证据，图尔敏模型能分别刻画其中某一证据构成的论证，但不能从整体上刻画不同证据之间的链条关系及其对案件事实的证明。这也就是说，图尔敏模型只能实现论证宏观结构的微观刻画。”[8](p48)对于充满着实体争议的指导性案例来说，对每一个基本要素都进行充分论证就显得比较困难，前文中对指导性案例23号中的实体争议问题的分析就是一个例证。最高人民法院在该案的裁判要旨中确认，“购买时的主观状态并不影响消费者身份的认定”是在众多可能的争议答案中进行了比较稳妥的，或者说带有保护消费者倾向的选择，而并非该问题的终极答案。这一选择的主要意图是统一法律适用，在遇到类似案件时提示法官遵循统一的判决思路。但是，这种统一思路未必就是没有任何争议的正确思路。如果在图尔敏模型中，有若干基本构成要素都存在着争议，那么，最终裁判结论的有效性和可接受性都会受到影响。从这个意义上说，图尔敏模型在形式上更加复杂和全面，但是，在实体意义上可能更加脆弱和容易受到攻击，即所谓“言多必失”。这是将该模型引入到指导性案例分析时需要特别注意的问题。

其二，面对法律漏洞或者空白的指导性案例，图尔敏模型会因缺少权威的法律依据而难以顺畅运行。虽然最高人民法院一再强调案例指导制度并非司法造法，指导性案例中并不会创制新规则，但是，从已有的指导性案例来看，缺失直接法律规定的案件并不少见。例如在指导性案例20号中，最高人民法院认为：“我国专利法对此没有明确具体的规定，最高人民法院在综合考虑专利法相关规定的基础上使用体系解释的方法在该案判决中解释出如下裁判规则……”[9](p180)从这里的表述可以看到，对指导性案例20号专利法案件中所涉及的核心问题，并没有直接明确的法律规定，这就是实质意义上的法律漏洞或者空白。最高人民法院用一种比较隐晦的方式进行了重述，并强调是“解释”出特定规则，并非是“创造”出特定规则。在图尔敏模型中，除了涉及案件事实是由相关证据进行证明之外，所有的基本构成要素都要求有相应的法律规定作为依据，这是法律论证而非科学论证的特殊之处。严格依法裁判是法治对司法者的基本要求，缺失了法律规定作为依据，即使法官的判断非常符合法律精神或者原则，或者符合社会发展的趋势，这样的结论也在说服力上有所欠缺。具体到图尔敏模型的基本构成要素中，D经常指涉的是案件事实，而W则是直接的法律规则作为依据；同时，R是需要排除的相反情况或者特例，刑法中的“但书”就是R的直接表现。此外，B是对W的进一步解读、深化或者拓展，为的是保证W的正确性；二者分别对应着法律论证理论中的“外部证成”和“内部证成”。[10](p70)由此可见，W和R这两个部分都需要法律规范作为直接依据。补充法律漏洞是指导性案例的基本类型之一，有学者分析，第2、7、15、23、29、33、59和67号指导性案例都属于这一类。[11](p122-123)虽然指导性案例还有很多其他类型，但是，对现有法律漏洞进行补充是非常重要的，也是基层法官审判相应案件时特别需要的类型。而图尔敏模型中的W和R这两个基本构成要素却在漏洞补充型指导性案例中无法得到充分使用，这也给将图尔敏模型引入指导性案例的分析提出了必要的警惕。

四、结语：法律论证的理论模型与具体实践

法律论证理论在战后逐渐兴起并受到了相当的重视，很多学者都设计了具有各自特点的理论模型，图尔敏模型是其中影响较大的代表之一。但是，从将该模型引入指导性案例分析的情况来看，抽象的理论模型与具体的司法实践之间还存在着不小距离的。在现代司法活动日趋复杂的背景下，学者们努力对众多司法实践活动进行概括和总结，试图设计出力图反映实际情况的理论模型。应当说，以图尔敏模型为代表的理论设计，能够被用来对很多案件进行细致的分析，能够排除很多不合适或者无效的论证结果，对于提升司法过程及其结果有着十分重要的意义。

但是，司法实践并不会按照理论设计发生和运转，尤其是在疑难色彩较为浓厚的指导性案例中，法律规范的适用经常会遇到难题。此时，法律论证的模型能否以及在多大程度上可以用于指导性案例的分析，是需要结合具体案情才能够展开的，简单套用理论模型无异于削足适履。同时，以上难题恰恰是对法律论证的模型进行批判和提升的良好契机。对于大规模引入国外相关理论的中国法律论证理论研究而言，通过结合指导性案例的研判来扬弃域外的理论，也是法律论证理论实现本土化的良好契机。目前法律论证理论已经逐渐结束了大规模引介外国成果的阶段，要发挥其对中国司法实践的推动作用，结合本土案例是基础途径之一。而且国内相关研究日趋走向成熟，法律论证理论的研究者具备了更强的反思、批判和融合的能力。可以预见，国内学者在对待以图尔敏模型为代表的西方法律论证理论时，将会持有更加客观、理性和从容的自信，并在此基础上形成更适合中国司法实践的法律论证理论，为推进中国法治进程提供更多的理论参考和智力支持。

[1]谢耘，熊明辉.图尔敏的逻辑观述略[J].哲学研究，2013，（8）.

[2]王建芳.“保证”是什么——国外近年有关图尔敏模型中的“保证”之争评析[J].自然辩证法研究，2015，（4）.

[3][英]图尔敏.论证的使用[M].谢小庆，王丽，译.北京：北京语言大学出版社，2016.

[4]唐丰鹤.司法判决的证立——兼论指导性案例裁判结果的证立[J].宁波大学学报（人文科学版），2016，（2）.

[5]熊明辉.诉讼论证——诉讼博弈的逻辑分析[M].北京：中国政法大学出版社，2010.

[6]孙光宁.法律规范的意义边缘及其解释[J].法制与社会发展，2013，（4）.

[7]杨宁芳，何向东.图尔敏论证理论探析[J].哲学研究，2014，（10）.

[8]王建芳.基于论辩的论证结构研究——弗里曼模型与图尔敏模型的比较[J].逻辑学研究，2016，（3）.

[9]最高人民法院案例指导工作办公室.指导案例20号《深圳市斯瑞曼精细化工有限公司诉深圳市坑梓自来水有限公司、深圳市康泰蓝水处理设备有限公司侵害发明专利权纠纷案》的理解与参照——专利临时保护期内实施发明所得产品的后续使用不侵害专利权[A].吕山.中国法律评论2014年第1期[M].北京：法律出版社，2014.

[10]焦宝乾.三段论推理在法律论证中的作用探讨[J].法制与社会发展，2007，（1）.

[11]曹志勋.论指导性案例的“参照”效力及其裁判技术——基于对已公布的42个民事指导性案例的实质分析[J].比较法研究，2016，（6）.

责任编辑 王京

D90-051

A

1003-8477（2017）07-0160-06

孙光宁（1981—），男，山东大学威海法学院副教授，法学博士，博士生导师。

2015年国家社科基金青年项目“指导性案例在统一法律适用中的运用方法研究”（15CFX006）和山东大学（威海）校级教学改革项目“参与式案例教学法在法学理论课程中的应用研究”（B201606）的阶段性成果。