员工海外打工 明确合同维权

李婧

外企直接招聘的员工是否与其存在劳动关系？境内企业将员工派到国外工作，双方还存在劳动关系吗？如果外派员工在海外负工伤，是否可以享受国内的工伤待遇？针对员工遇到的这些特殊情况，近日，北京市第一中级人民法院法官结合近年来审理的具體案例，对派驻海外的员工如何维权进行了解读。

外企直招中国雇员是否构成劳动关系？

2008年1月8日，邹某到巴布亚新几内亚某管理公司位于海淀区的北京代表处面试，并与该代表处签订了为期两年的劳动合同。合同约定，邹某享有法定有薪假日，如双方发生争议适用中国法律。但是，合同未明确约定其工作地点。

邹某说，该公司于2008年9月至2009年9月将他派往巴布亚新几内亚施工现场工作。在此期间，公司为了赶工期，在正常的节假日内几乎没有安排他休息，甚至没有支付过加班日的费用。

2009年10月10日，邹某根据医院出具的病假证明休病假至2010年3月。可是，2009年10月9日，在邹某患病休假期间，公司致电称他的岗位已被替代。同年10月23日，公司以函告知邹某待岗。2010年1月6日，邹某签署了《员工离职审批表》。

随后，邹某起诉要求该公司向其支付劳务费、加班费、违法解除劳动合同经济赔偿金等费用。

公司表示，邹某在国外并没有加班，公司不存在违法及欠付工资的情形。

法院审理认为，巴布亚新几内亚某管理有限公司是外国企业，其与邹先生之间不是劳动关系而是劳务合同关系，不受《劳动合同法》调整，驳回邹某的诉讼请求。

【法官说法】

审理本案的法官认为，外国企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认为其用工关系为劳务合同关系。本案中，邹先生所主张的违法解除劳动合同经济赔偿金是《劳动合同法》中的规定，以双方存在劳动关系为前提。因此，邹某的诉求缺乏法律依据。

该法官提示说，外国企业应当规范用工，按规定委托涉外就业服务单位招工。而劳动者只有与涉外就业服务单位直接建立劳动关系，其工作权、休息权、劳动报酬权及社会保险权利才能得到保障。

员工被国内企业派到海外公司工作，谁是老板？

58岁的武某某起诉称，他于2001年入职中国某工程集团有限公司。2014年5月9日离职前，他先后任职机械工程师及电器工程师岗位。在职期间，该公司拖欠其加班工资及未休年假工资。因此，他要求确认双方自2001年12月28日至2014年5月8日期间存在劳动关系，公司向其支付加班费、解除劳动合同经济补偿金等费用。

为证明与该集团公司存在劳动关系，武某某提交了工卡、银行流水单、因公护照及签证、外派劳务培训合格证、申请报告及休假/出差审批表等予以佐证。其中，外派劳务培训合格证显示，其发证单位为某集团公司，派遣单位为某集团公司，派往国家或地区为尼日利亚。外派劳务培训合格证加盖该集团公司公章。申请报告载明：“西南地区经理部：本人武某某自2004年4月28日来尼，在项目内担任机电工程师一职至今。因个人原因，特申请完成任务回国”。

某集团公司称，武某某与其之间不存在劳动关系，而是与该集团公司尼日利亚有限公司（以下简称某尼日利亚公司）存在劳动关系。对此，某集团公司提交外派劳务服务合同书等证据。外派劳务服务合同书显示甲方（派遣方）为某尼日利亚有限公司，乙方（被派遣者）为武某某，签约日期为2013年1月25日，签约地点为尼日利亚。外派劳务服务合同书落款甲方处加盖尼日利亚公司人力资源部公章。

法院查明，某集团公司认可其公司为某尼日利亚有限公司的股东之一。武某某与某集团公司未签订书面劳动合同。某尼日利亚有限公司为武某某发工资。

法院认为，武某某在2001年12月即接受集团公司的培训，并被派往尼日利亚工作，其非因私出境受雇于某尼日利亚公司。长达10余年间，武某某的工作地点及工作内容未发生变化。某尼日利亚公司虽提交2013年与武某某签订的外派劳务服务合同书，但某集团公司未提交证据证明在此之前与武某某终止或解除劳动关系。所以，法院判决确认武某某与某集团公司存在劳动关系。

【法官说法】

审理本案的法官认为，境内企业将员工派驻到该企业的境外实体公司或分支机构工作，境外公司仅是代表境内企业对员工进行管理并支付工资，员工仍与境内企业保持着劳动关系。本案中，武某某接受委派至尼日利亚工作，虽然其由尼日利亚公司为其发放工资，但其与某集团公司的劳动关系依然存续。

外派员工在境外受工伤应该怎么赔偿？

今年49岁的孙女士于1995年入职管理学校，2006年被派往韩国进行教学，并由韩方支付工资，管理学校为其缴纳失业保险及医疗保险。

2007年1月8日，孙女士在韩受伤回国。2008年2月1日，孙女士回到管理学校。

2014年1月6日，孙女士在韩国所受的伤被认定为工伤，同年3月31日被确认为伤残四级。

去年，孙女士诉至法院，称其在韩国工作期间的工资高于北京市职工平均工资300%，管理学校应当按照该工资标准支付一次性伤残补助金189509元。

为证明其2006年的工作情况及工资标准，孙女士向法院提交了两份《派出任教证明函》（以下简称证明函）予以佐证。证明函载明“某学校教师孙某，根据北京市教育委员会与韩国首尔教育厅教育交流协议，于2006年4月-2007年1月因公派往韩国首尔任教，从事汉语教学工作……根据任职协议，派出期间月工资为160万韩元……”。该两份证明函的落款均为“北京市教育委员会国际合作与交流处”并加盖有该部门的公章。

经法院当庭向孙女士询问证明函的开具和取得过程，孙女士答复为“去市教委开具的，联系人及具体出具过程记不清了，无法核实和提交相关材料予以说明”。

管理学校认为，孙女士主张的一次性伤残补助金的标准远超相应的标准。根据相关规定，2007年4月1日起管理学校才参加北京市社保统筹。孙女士是2007年1月8日发生工伤，但管理学校不属于应参加而未参加工伤保险的情况。

管理学校主张，海淀区社会保险基金管理中心已经对孙女士受伤前十二个月的平均月缴费工资作出认定，应以此为计发相关费用的基数。学校提交的《北京市一至十级工伤职工待遇核准表（工表九）》显示：姓名孙某，本人受伤前十二个月平均月缴费工资为2800元，伤残津贴为2100元，护理费为1737.9元。

法院审理认为，孙女士于2007年1月发生工伤，管理学校在其发生工伤事故时未为其缴纳工伤保险，根据《社会保险法》第41条规定，该校应向孙女士支付工伤保险待遇。鉴于海淀区社保机构已对孙女士受伤前十二个月的平均月缴费工资作出了认定，在管理学校不存在违法违规行为的情况下，法院对上述工资标准予以采信。因此，判决管理学校支付孙女士一次性伤残补助金58800元。

【法官说法】

审理本案的法官认为，根据《社会保险法》第41条及《工伤保险条例》第44条规定，职工被派遣至境外工作，劳动者不能参加工作地工伤保险的，其国内的工伤关系不会中止。如果职工所在单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。本案中，孙女士系管理学校事业编制人员，其赴韩国工作期间学校保留了事业编制，故其发生工伤后仍适用《社会保险法》和《工伤保险条例》的相关规定。

外派员工在国外连续工作回国再休息合法吗？

2009年5月27日，高先生入职北京某安防技术开发公司。双方签订的劳动合同约定：高先生被派往在伊拉克的项目处任安保员，执行综合计算工时工作制，平均每年工作时间不超过法定标准工作时间，工资支付按年薪执行。

合同同时约定，高先生在国外工作时，其每周7天工作，没有休息日，同时支付国内、国外两部分工资；回国时则处于休息待岗状态，不工作，只支付国内工资。2009年至2012年高先生在国外工作703天，在国内休息334天。

后双方发生劳动争议纠纷，高先生诉至法院，要求安防公司向其支付双休日及法定节假日加班工資共计403014元。

法院审理认为，双方均认可高先生执行的是在境外集中工作，回国集中休息的工作形式，既符合该工作岗位的需要，也符合双方在劳动合同中对其工资构成的约定，故安防公司无须向高先生支付加班工资。

【法官说法】

审理本案的法官认为，高先生系安防公司派驻境外工作的安保人员，其工作性质和收入构成与普通的实行标准工时制的工作岗位有明显的区别，执行的是综合计算工时制，对于用人单位安排劳动者进行相应补休的，不需要支付加班工资。

为此，法官提示，派驻海外工作人员由于工作内容及特点决定了其工作具有不定时性，一般多会执行综合计算工时制。如果双方明确约定“国外工作”和“国内休息待岗”的工作形式，除非员工有充分证据证明其存在加班事实，否则用人单位无须支付加班工资。

（摘自《劳动午报》）