论递进式罪数判断方法之提倡

杨彩霞　付一可

摘要：

罪数判断标准是罪数理论的核心内容，也是展开罪数论其它内容的前提。长期以来，学界对于罪数判断标准的争议非常激烈，存在诸多学说，但这些学说要么内容含糊不清缺乏可操作性，要么考虑的因素过于单一。因此，主张将罪数判断分为犯罪成立与犯罪处罚两大阶段，并以一种递进式的方法依次进行触犯罪名数判断、法益侵害性判断、处罚必要性判断，逐步揭开犯罪的罪数本质并确定处断原则。在此基础上，对于罪数论的重要组成部分——想象竞合犯的处断原则与罪数本质，应当修正以往一概从一重罪处断的简单方式，依据前述递进式的判断方法重新分析其罪数属性，从而视情况将想象竞合犯分别划入实质一罪与科刑一罪，从一重处断或从一重从重处断，极特殊情况下则数罪并罚。

关键词：

罪数标准；递进式判断法；法益侵害；预防必要性；想象竞合

中图分类号：D924.1

文献标识码：ADOI：10.3963/j.issn.16716477.2017.04.0024

一、主要罪数判断标准学说及评价

（一）主要罪数学说

关于罪数判断标准，我国学界自民国时期起即已开始研究，发展至今已形成了多种学说，其中较有影响力的学说主要有以下几种：

1.客观说。客观说主要又包括行为说与法益说。行为说以行为数为标准，主张一行为则为一罪，数行为则为数罪。然而对于行为数如何判断，行为说内部仍存在分歧。一种观点认为，行为是法律上的行为，有时包括事实上的数个行为，应就意思活动所产生之结果，以决定行为的单复数，意思活动所产生的结果为一个时为一行为，意思活动所产生的结果为数个时就是数行为；另一种观点却认为，行为应当按普通观念解释，不能从一个意思活动而产生两个以上的行为。而法益说则以法益为标准，认为犯罪是应当受到刑罚制裁的具有有责性的不法行为，就此来看，行为是犯罪的基本。但刑法之所以制裁犯罪之人，是因为其侵害了特定的法益，所以对法益的侵害才是犯罪行为实质上的基本要素，因此应当以侵害法益的数量来决定罪数。

2.主观说。主观说又称犯意说，主张以意思之数为罪数判断的标准。该说理由主要在于，犯罪是犯罪人恶性的表现，结果仅仅是证明犯罪人恶性的条件而已，而行为是表明犯罪人恶性的手段，二者都不是犯罪本质。故犯罪的单复数应当由犯意的单复数决定[1]。

3.犯罪构成标准说。目前在我国刑法学界处于通说地位的是犯罪构成标准说，认为犯罪构成是区分一罪与数罪的标准，因为犯罪构成是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面的要件的统一。由此犯罪事实具备一个犯罪构成的为一罪，具备两个以上犯罪构成的为数罪；行为人以一个概括的故意（或过失）实施一个或者数个行为，符合一罪构成的为一罪，以数个犯罪故意（或过失）实施数个行为，符合数个犯罪构成的为数罪①。

另外，也有学者主张引入德国刑法学当中的竞合论取代罪数论[2]，重构整个罪数理论体系，以一种完全不同的方式确定最终科处的刑罚。

（二）各种罪数判断学说的评价

通说看似考虑全面，但其实存在着许多问题。首先，“历来关于罪数的区分标准，大体上是在法律评价意义上说的”[3]，犯罪构成标准说也不例外。犯罪构成标准说只依犯罪论之理论探讨成立几个罪名，未能最终圆满解决刑罚合理化的问题，该说对于“科刑的一罪”应当如何判断这一问题没有作出贡献。如有赞成犯罪构成说的学者认为牵连犯具有“触犯罪名的异质性”特征，即牵连犯数个行为各自充足的构成要件是各不相同的，然而最后在处断上仍然在考虑其他一些因素以后认为应当以一罪处断，这明显就是在犯罪构成之外寻找答案[4]，这说明犯罪构成标准说仅仅解决了罪数判断的一个阶段性问题，而罪数论的最终目标是使得刑罚合理化，而不在于犯罪成立阶段罪数认定本身的合理化[3]，更详细地说是需要通过考察触犯数罪之间的联系，基于一定的规则来限定最终科刑的罪数以实现处刑的合理化。犯罪构成标准说可以说虽然考察的因素很多，但只进行了犯罪成立阶段的罪数认定，对于罪数论真正需要解决的问题却并没有解决②。

其次，犯罪构成标准说并没有对罪数论的诸多疑难问题指出解决思路。想象竞合犯、牵连犯、吸收犯这些罪数论重点讨论的问题均属已经触犯数罪名，但触犯的数罪又存在某种联系的情形，由于“其中之一或部分为复数时，标准并不明确，评价殊为不易”[5]。因此，以犯罪构成判断罪数虽然在逻辑上具有合理性，罪数判断确实不能脱离构成要件进行。但是仅仅以犯罪构成为标准显然并不能解决问题。作为一种学说，它缺乏实用性。

最后，其他学说发展至今已经基本演进为以某一要素为重点的犯罪构成标准说，并非无视犯罪构成③。犯罪构成标准说其实不再是区别于这些学说的一种单独的学说。这些学说要么是在难以判断几罪的构成要件被充实时以某一要素作为判断有几罪之构成要件被实质性充实的风向标，要么是已经认定成立数罪后再在科刑一罪的判断上依据一些因素限制刑罚数。如若以法益数为标准，即便行为侵害了数罪保护的法益，但仅仅只有一罪的构成要件被充实，基于罪刑法定原则，持“法益说”的学者是无论如何不可能认为成立了数罪。明确采用“法益说”的张明楷教授就认为“应当根据行为所侵害的法益數量评价其符合几个犯罪的构成要件或者构成几个犯罪”[3]。显然，张教授的“法益说”就没有突破构成要件进行罪数判断，以法益为标准实际上是在数罪的构成要件间存在重叠、联系而难以一眼看出有几罪构成要件被充实时，以法益数一锤定音的观点。

而犯罪构成标准说以外的其他学说，较通说而言虽然有一定的方向性，但是在判断体系上也缺乏完整性。由于考虑的因素只有一个，只可能解决罪数判断的阶段性问题，要么只能判断成立几个犯罪而对于科刑的一罪束手无策，要么仅仅指出了解决科刑的一罪问题的思路，对于本身成立几罪这样一个前提问题没有解决。

正是由于传统的罪数理论混乱且不实用，有学者便主张引入德国刑法学中的竞合论，重构整个罪数理论体系。基于刑法条文的直接规定，行为的单数与多数基本将决定科刑意义上的罪数。若是行为单数，则只可能构成想象竞合或法条竞合以一罪处罚，若是行为复数则一般构成实质竞合（共罚的事前行为和事后行为除外）归入犯罪复数[6]。这样的标准看似简单明确且更能解决实际问题，所以吸引了一些学者，但实际上由于德国刑法并没有规定什么是一行为什么是数行为，因此德国刑法的规定丝毫没有妨碍学者们通过论述行为数量判断的标准使五花八门的罪数判断标准之观点展现出来。如德国学者普珀将同一行为建立在“结果单一”之上，“结果是相同的，但是实现结果的不法行为却分属不同的犯罪”，“没有理由将这样的结果单一与行为单一区别对待”[7]。这其实是将结果纳入罪数判断标准。也有德国学者指出“判例倾向于将自然行为单数的概念予以扩展。被涉及的将有这样一些情况，在这些情况下，数个不同的行为同时或在狭窄的时空范围内彼此联系，或为实现单一目的而实施的；还包括数个过失违反秩序行为的情况”[8]，这实际上是将犯意等因素纳入了罪数判断标准的要素当中。因此竞合论虽然貌似体系清晰、判断标准明确，但是实际运用起来仍会有许多争议，引入竞合论并不会使理论混乱的局面得到改善。

故本文试图探索一种考虑因素全面、能很好实现罪责刑相适应的判断方法，并以想象竞合为例具体分析应当如何具体看待犯罪的各个要素在判断罪数时的作用。

二、基于犯罪实质与刑罚目的的递进式罪数判断方法之提倡

（一）罪数判断之体系

在罪数判断上，有学者主张在不同意义、不同层次上判断罪数。如张明楷认为“从判断路径来说，司法人员首先判断被告人的行为在评价意义上是一罪还是数罪，如果在评价意义上是一罪，就不可能成立科刑上的一罪。只有在评价意义上是数罪时（如侵害了数个法益，或者有数个行为等），才需要进一步判断时科刑上的一罪，还是需要数罪并罚[9]。甘添贵的观点则更加细致，将其分为“认识上之罪数”“评价上之罪数”“科刑上之罪数”[10]7。其中“认识上之罪数”仅仅基于触犯的罪名进行判断，“评价上之罪数”是在认识上归于数罪时观察是否存在评价过剩的现象认定是一罪还是数罪，“科刑上之罪数”则基于刑罚的目的就评价上的罪数决定应当如何科刑。而靳宗立则在采取了与甘添贵相似的三分法后指出“在罪数之判断流程上，因作为刑法评价之标准，有犯罪论与刑罚论两大领域，因此，其检验流程至少有犯罪成立与法律效果两个阶段”[11]。

区分不同意义上的罪数，这对于深入研究罪数理论无疑是有帮助的。但是以上观点中的罪数名称却有值得商榷之处。三种学说均在“评价”与“科刑”两个层面上确定了不同意义的罪数概念，然而定罪处刑本身就是刑法评价犯罪的方式，刑法在进行评价时何时离开过处刑？所以应当认为在犯罪成立阶段刑法在进行评价，在犯罪处罚阶段刑法依然在进行评价，因此将“评价”与“科刑”作为对立概念似有不妥。由于在需要运用罪数理论解决的疑难情形中，各罪的构成要件往往一部分泾渭分明，一部分又交合在一起，单从外表上观察很难确定在犯罪成立阶段究竟是一罪还是数罪，因此学者们往往挑选出一个自认为最重要的因素，并将其他因素环绕在这一核心因素周围并最终作出判断。而这一阶段大体是在运用犯罪论的理论解决罪数问题，没用动用刑罚理论，因此犯罪实质在此时无疑是最佳选择，而学者们也确实是这么做的。张明楷教授在论述评价意义上的罪数时指出“由于刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵害法益，因此应当根据行为所侵害的法益数量评价其符合几个犯罪的构成要件或者构成几个犯罪”[3]。甘添贵教授基于同样的理由认为“评价上之罪数”要依据侵害法益数判断[10]9。这实际上都是对于犯罪实质的论述，故“评价上之罪数”宜更名为“实质上之罪数”。笔者赞同两阶段划分法，主张在“实质的罪数”（也可理解为犯罪成立阶段的罪数、犯罪论意义上的罪数）与“科刑的罪数”（也可理解为犯罪处罚阶段的罪数、刑罚论意义上的罪数、刑罚效果上的罪数）两层含义上进行罪数判断。第一阶段依托犯罪论理论解决有几个犯罪成立、几罪的构成要件被充实的问题；第二阶段解依托刑罚理论决最终科处的刑罚数的问题。至于“观念上之罪数”，这一部分自然必须判断，但实际动用的其实是刑法学的其他总、分则理论，在罪数部分并无形成专门理论的空间，故笔者不将其作为罪数理论中的一个独立判断阶段，将其作为“实质的罪数”中的第一个判断步骤。

（二）判断罪数应考虑的因素

1.犯罪成立阶段之罪数判断所要考虑的因素。“若认为构成要件系含有行为、行为客体、行为状况、行为结果、法益侵害、犯意等内涵，则问题在于以构成要件决定罪数时，究竟以何要素为中心”[12]。此过程不應旨在追求“主客观相统一”的全面性，因为在此之前，考虑是否触犯相关罪名时主客观因素已经被全面考虑了，数罪的构成要件已经在形式上被充实。故这一阶段的判断难点是如何在数罪构成要件交错时认定构成要件实质上被充实的次数。而犯罪的核心实质特征无疑是这一基准的最佳选择。

我国《刑法》第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵害国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵害公民私人所有的财产，侵害公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”依据这一规定，通说认为犯罪具有三个实质特征——刑事违法性、严重社会危害性、刑罚当罚性[13]；同时也应当认为“法益侵害性揭示了犯罪的实质社会内容”[14]，法益侵害性是处于核心地位的实质特征。故以犯罪侵害的法益为核心确定犯罪在犯罪成立阶段的罪数才是恰当的。由此所谓实质的一罪（表面上可能触犯一罪名，也可能触犯数罪名），应当是在法益侵害性上仅仅相当于一罪（若触犯数罪，指所触犯罪名中的一罪，下同）的情形。

需要说明的是，不能简单地观察被侵害法益的种类来形成对法益侵害性的量化认识，这是因为：法益之间并不是泾渭分明的，对法益的分类只是为了便于在法的运行与法学研究中为人们认识被法律保护范围的利益提供一种方便，法益的种类本身并不足以成为量化利益的标准。法益的名称可以说是利益在法律中的身份、头衔。就如同人一样，一个人，可以同时是一位父亲、一名教授、一个领导。法益也是如此，某一利益虽然被不同的法律规定赋予了不同的名称，但是终归还是一个利益。

一些法益之间或天然具有亲缘关系，或可能因案情的特殊重叠在一起。譬如社会法益和个人法益这种亲缘性就非常明显。因为“社会法益是个人法益的集合，最终都可以还原为个人法益”[15]，故一些社会法益在内涵上与一些个人法益存在天然的联系。如对于“随意殴打他人”类的寻衅滋事罪，刑法规定寻衅滋事罪旨在保护公共秩序或社会秩序，但既然刑法禁止随意殴打他人，而殴打意味着对他人身体安全的侵害，那么，本罪的法益当然包含个人的身体安全。不过如果联系“破坏社会秩序”的规定来考虑，则禁止“随意殴打他人”的规定所欲保护的法益，应是社会一般交往中的个人的身体安全，或者说是与公共秩序相关联的个人的身体安全[16]。可见，这样一种社会管理秩序明显就与人身安全在内涵上具有亲缘性，前者是后者在一定条件下的具体形式。如果简单地以侵害法益的种类考量法益侵害性就会造成重复计算。

另外，法益种类的划分只是对于基于利益的一般性特征进行的归类，并不排除在特定案情下即使法益之间没有天然的亲缘关系，某一特定的利益也可以从不同的角度视为不同的法益，某一对象也可能因具有复合属性而承载不同法益，从而使两种法益重叠在一起。如盗割使用中的电缆，由于电缆既是电力设备的组成部件，同时也具有财产属性。因此只要造成使用中的电缆的使用价值无法得到发挥这一事实就会有两种法益遭到侵害。此时由于法益侵害事实实际上只有一个，如让两个法益都在定罪、量刑中发挥完全的作用实际上是放大了利益而过度评估行为的法益侵害性，由此就需要我们针对具体被侵害的利益进行具体分析。这种虽貌似侵害数种法益却只有单一利益被侵害的情形往往以结果单一的形式表现出来，故结果单一可以作为我们发现发法益的重叠、亲缘的重要警报器。

同时，行为的单数与复数，原则上不宜作为分析犯罪法益侵害性之决定性依据，更加不能作为判断罪数的决定性因素。因为行为的单数与复数本身就是人为划分的，与行为的法益侵害性没有必然联系。“一行为不外是一个特定定时间的身体举动”，“如果此项举动被中断，就是一个新行为的开始”，“区隔个别的身体活动、肌肉反应或意思活动，这已经属于困难”。“但是即使人类的行为可以清楚地分裂成个别肌肉反应或意思活动，也终究无法解释，为什么这样的分裂在刑法中具有拘束力”[17]。简言之，行为的单数与复数丝毫不会影响法益被侵害的程度，存在“一枪一个”，也存在“一石二鸟”。

2.犯罪处罚阶段之罪数判断所要考虑的因素。如在犯罪成立阶段已经认为可实质上充实数罪的构成要件，为了实现罪数论的终极目标——刑罚合理化，有时还需要进一步限定罪数。由于这是在确定构成要件被充实次数之后的刑罚合理化判断，因此主要是运用刑罚理论，尤其是统领刑罚理论的刑罚目的论。其他还没有充分考虑的因素尤其是主观上的因素在结合是否具有判处相应刑罚的一般预防与特殊预防的必要性后可以作为决定科刑的罪数的考量因素。

因此所谓科刑的一罪，应当是法益侵害性大于一罪小于数罪（指所触犯罪名中的数罪，下同），或相当于数罪但由于主观恶性较小，从刑罚预防犯罪的目的看，缺乏相当的一般预防与特殊预防的必要性，从而为了实现量刑的合理化，不以数罪论处而仅以一罪处断的情形。据此定义，科刑的一罪由于法益侵害性大于实质的一罪，因此有以一罪从重处罚的空间。

而若犯罪要以数罪处断，则必需要同时具备以下几点特征：第一，行为触犯了数个罪名；第二，行为的法益侵害性巨大，相当于数罪；第三，行为人主观恶性大，具有判处相应刑罚的必要性。

（三）罪数判断的具体路径

基于以上分析，笔者认为罪数判断可采用以下“两个阶段、三个层次、四个步骤”的判断体系来进行：

第一步，判断行为是否触犯了数个罪，若仅触犯一罪，自然是一罪。如果触犯数罪，继续判断。

第二步，观察所有的犯罪事实可否完全被一个罪完整评价，若可完整评价，属于实质的一罪。如行为人以暴力手段压制被害人反抗，强行取走被害人的财物，造成了被害人的伤亡。此时，对于犯罪手段、罪过、侵害的法益、结果等要素，抢劫罪一罪可以完整评价。由于法益侵害事实已经被完整纳入一罪，故不会存在法益侵害性增超出一罪的问题，故只成立一罪。如果有遗漏的要素，则继续判断。

第三步，分析遗漏的要素是否增加了犯罪的法益侵害性，如果没有增加法益侵害性，仍然是实质的一罪，不认为有数罪的犯罪构成被充实，且不得因触犯数罪名而从重处罚。应注意不能简单观察法益的数量来判断行为的法益侵害性是否增加。若法益侵害性大于一罪，即遗漏的要素增加了法益侵害性，此时犯罪就因法益侵害性增大不再属于实质的一罪，进入科刑意义上的罪数判断。

第四步，若法益侵害性大于一罪小于数罪，或当法益侵害性相当于数罪但行为人主观恶性较小，刑罚的特殊预防必要性较小，就作为科刑的一罪；若法益侵害性相当于数罪，且主观恶性大，具有相应的刑罚的一般预防与特殊预防必要性，就以数罪处断。

以上四步中，第一步判断触犯的罪名数，即判断形式上被充实的犯罪构成要件次数；第二步与第三步判断实质上犯罪构成要件被充实的次数，至此完成犯罪成立阶段的罪数判断；第四步是已经认定实质上充实数罪构成要件后的处罚必要性判断，至此完成犯罪处罚阶段的罪数判断，罪数理论的任务宣告完成。

本套判断方法经触犯罪名数判断（构成要件的形式充实数判断）、法益侵害性判断（构成要件实质充实数判断）、处罚必要性判断三个层次，不仅判断了犯罪成立阶段的罪数，还判断了犯罪处罚阶段的罪数，解决了诸多学说没有涉及的“科刑一罪”的判断标准问题。最终完成罪数理论所应当完成的任务。同时，本套判断方法在各个判断阶段皆有其核心，较其他学说而言，各个要素的使用上更加明确，逻辑也更加清晰，在犯罪论意义上的罪数判断上以统领犯罪论的犯罪本质论为指导，在判断刑罚论意义上的罪数时以统领刑罚论的刑罚目的论为指导，应当说是抓住了要害。

然而必须承认的是，仅依据前文所阐释的理论还远不足以解决所有罪数判断的问题，尤其是在第三步与第四步的判断上依然会有许多疑问，何为增加了法益侵害性，何为主观恶性较小还需要进一步明确，这就需要对具体的罪数形态进行更加深入的研究。下文就将以想象竞合犯为例具体演示本套方法，依据本套判断方法探求其罪数属性与处断原则，以深化本套理论。

三、想象竞合犯罪数属性及处断原则的理论争议

（一）想象竞合犯罪数实质及处断原则的不同观点

1.实质一罪说。我国传统刑法理论中，一般认为想象竞合犯属于想象的数罪，实质的一罪。所謂想象的数罪，指触犯了多个罪名，符合了多个犯罪的构成要件；而之所以是实质的一罪，是因为“从表面上来看，想象竞合犯的一行为既然触犯了数个罪名，似乎数个罪名可以同时用来评价这一行为”。“但在实际上，行为只有一个，用数个罪名来评价这一个行为，是一种重复评价，其后果必然是不恰当地加重行为人的刑事责任，因而不妥。所以，从禁止重复评价的原则出发，想象竞合犯是观念上的数罪，实质上的一罪”[18]。

由于想象竞合犯终究还是与一般的“一罪”有所区别。尤其是在一行为造成了数结果侵害了数法益的情况下，其社会危害性会显著大于本来的一罪。为了实现罪责刑相适应，学者们提出了以下几种方式进行调整：

一种调整方式是，将个别身体活动重合的行为视为数行为，不按想象竞合犯处理。如对于一次性走私数种性质不同的物品，有学者认为“我们理解刑法中的行为显然只能从社会意义上，准确地说从刑法规范意义上理解行为的数量，而不能停留在自然意义上理解”[19]。 同时在打击走私犯罪的司法实践中对于这种情况实行数罪并罚已经成为常态。

还有学者认为想象竞合犯社会危害性比典型的一罪要大，因此应当从一重重处断。如认为“想像竞合犯比起实质一罪中的其他罪数形态，如结果加重犯、持续犯等等，其数罪特征毕竟更强一些。它除了只有一个行为以外，在危害结果、犯罪客体甚至主观罪过方面，都是复数的。就是说比起单纯一罪，它在齐备一个犯罪构成要件的基础上，还有超出的结果要件、客体要件甚至罪过要件。其社会危害性程度决不同于单纯一罪”[20]。故应当从一重重处断。

2.科刑一罪说。科刑一罪说在日本与我国台湾地区基本处于通说地位，张明楷教授也赞同科刑一罪说，认为“想象竞合时并不是只适用一个法条，而是同时适用行为所触犯的数个法条”，“只是按其中最重犯罪的法定刑量刑而已”。“想象竞合原本为数罪只是作为科刑上一罪处理”[21]。

3.数罪并罚说。持该说的学者大多从侵害法益或危害结果为多数入手，认为想象竞合犯应当实行数罪并罚。黄荣坚教授认为“行为人要用一行为来侵害数法益，或是用数行为来侵害法益，往往决定于偶然的因素”。“有所计划的人反而可以利用一行为侵害数法益的方式，以单一刑罚的轻微代价而制造大量的伤害”[22]。庄劲也持类似观点，认为“想象竞合犯虽只有一自然行为，但行为造成（或可能造成）多种危害结果，具有多重的危害性。所谓自然上的一行为，實际上包含了多个危害行为的法律意义。犯罪构成的评价，不能只拘泥于行为的自然性质，而应力图发掘行为中所包含的全部法律意义”[23]。由此认为想象竞合犯属于实质的数罪，应当数罪并罚。

4.具体分析说。该说认为想象竞合犯表现形式的多样性，对其处罚若只适用上述观点中的其中一种，可能会违反罪责刑相适应的刑法基本原则，造成重罪轻判或者轻罪重判，也可能会违反禁止重复评价的定罪量刑原则。由此应区分不同情形：行为人出于一个故意或者过失，实施了一个危害行为，造成一个危害结果，或者造成数个危害结果，但一个危害结果包含了另一危害结果的，应按从一重处断的原则处罚；行为人出于一个犯罪意图而实施一个犯罪行为，既出现了预期的危害结果，也出现了预料之外的危害结果而触犯不同的罪名的，宜择一重罪从重处罚；行为人出于一个总的犯罪故意，实施一个犯罪行为，故意造成多种不同的危害结果的想象竞合犯，由于刑事立法将同一行为所造成的多个不同的结果确定为不同的犯罪，则对此情形应处以数罪并罚”[24]。

而从国外立法例上看，除具体分析说外，其他各说都在不同国家分别被采用。如日本简单规定了从一重罪处罚，意大利在规定从一重罪处罚时还附加有增加刑罚的规定，俄罗斯则采数罪并罚的模式。

（二）我国想象竞合犯罪数实质及处断原则的学说评析

实质一罪说曲解了禁止重复评价原则的含义。禁止重复评价原则指同一犯罪事实不能援用不同构成要件重复论罪，而构成要件一经援用评价犯罪是否成立，即不可再被援用作为量刑的依据。重复评价禁止原则被认为与罪责刑相适应原则具有相当的关联性，此原则禁止就同一事实情况对行为人作多次处罚[25]。故此原则的落脚点在于处刑，至于在犯罪成立阶段评价为几罪，并非禁止重复评价原则所关心的问题，只要科处的刑罚并无不当，就不违反此原则。而实质一罪与科刑一罪在刑罚效果上并无太大不同，故以此就认定想象竞合为实质一罪值得商榷。同时，对于侵害数种法益甚至造成数结果的情形，认定为实质一罪会造成评价不足。因为“某行为事实所侵害之法益，如具有侵害法益之同一性，亦即刑法对于该法益，已尽其必要及充分保护时，即应禁止重复评价，否则即为评价过剩；反之，如所侵害之法益未具有同一性，而系侵害数个法益时，因刑法尚未对于该数个法益完全尽其必要及充分之保护，此时即应重复评价，否则，即属评价不足”[10]9。

而实质一罪说的第一种调整思路，基本是从“行为”的概念入手，突破自然意义上的行为，调整“数行为”的概念，将一些社会危害性较大的行为纳入“数行为”的范围之中。对于这种做法，笔者难以赞同，其原因如下：

首先，一般所谓的从“社会”和“法律”意义上理解行为，大致是将行为人的身体活动、行为人的意志、侵害的法益、造成的结果等多种因素作为判断行为数量的指标，而若如此操作行为数的判断就会成为一个极度困难的问题，只要侧重的因素稍有不同，对“一行为”的界定就会产生差异。“一行为”与“数行为”的界限将模糊不清，进而给罪数判断造成巨大的困难。

其次，行为数量的判断标准需要一系列制度、理论与其配套适应，如对于一个人在自己伪造的文书的帮助下，实施了一次诈骗，在德国往往认为属于一行为，归入想象竞合；而在日本则一般认为是数行为，归入牵连犯。德日对“一行为”划分的差异其实是因其刑法相关规定的不同造成的，德国刑法对于行为单数、行为复数的规定基本确定了以行为数为判断科刑意义上之罪数的标准，因此需要延伸“一行为”范围，将需要以一罪论处的情形基本纳入“一行为”的范畴，其“行为单数”在诸多情况下都需要考虑行为的广度，因此划分一行为与数行为的理论就比较复杂；而日本刑法中在有想象竞合犯的规定的同时还有关于牵连犯的规定，如果延伸“一行为”的广度，想象竞合犯难免就会触碰到牵连犯的边界，其“一行为”的范围自然就比较窄，如有判例认为一行为指“撇开法律性评价并舍弃构成要件性视点，在自然观察之下，可以将行为人的动态评价为社会观念上的一个动态的情形”[26]380，其“一行为”更多的是考虑行为人身体动静的重合，并不考虑行为的广度，而采取这样一种相对原始的方法不是因为日本学者思辨能力落后，而是其罪数论结构所决定的。而我国台湾地区，在删除“牵连犯”的规定，罪数制度结构发生改变后，“一行为”的认定标准旋即变化，九十七年度台上字第一八八〇号判决就直接指出“行为人为犯特定罪而持有枪、弹，并于持有枪、弹后即紧密实行该特定犯罪，虽其持有枪、弹之时地与犯特定罪之时地，在自然意义上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的单一，依一般社会通念，认应评价为一罪方符合刑罚公平原则，如予数罪并罚，反有过度处罚之疑，与人民法律感情亦未契合；是于牵连犯废除后，适度扩张一行为概念，认此情形为一行为触犯数罪名之想象竞合犯，方属适当”。而我国大陆地区目前的罪数论体系与日本类似，罪数形态种类较多，若将行为数的判断标准复杂化各罪数形态间的界限就会模糊不清。故行为数的判断上应与日本相近，采取一种较为简单的方法。