从比较法视角谈服务期条款之改进

摘 要 伴随着劳资双方的博弈，劳动合同中包含服务期条款已成为一种世界立法趋势，我国《劳动合同法》也顺时应势地对服务期条款加以引导、规范，具有一定的进步性，但其自身仍存在诸多不足。本文试从比较法的角度分析我国的服务期条款，并提出一些改进建议。

关键词 比较法 服务期 立法评价 改进

基金项目：本论文发表由2017年北京市大学生科学研究与创业行动计划项目资助。

作者简介：班振梅，北方工业大学文法学院本科，研究方向：法学。

中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.403

一、服务期概述

为了保护劳动者的辞职权，我国《劳动合同法》第37条未区分情形，只是宽泛的规定想解除劳动合同的劳动者只要提前三十天对用人单位做出书面的通知就可以。这使得在部分强势劳动者行使辞职的权利时，法律不能完全保护用人单位基于劳动合同期限所期待享有的正当利益的情形出现 。为了适当保护用人单位的合理利益来平衡双方利益，进而鼓励专业技术培训，在提升用人单位竞争力的同时，增强劳动者的职业技能，实现双赢，服务期制度便应运而生。

依《劳动合同法》第22条，用人单位与劳动者，可在前者为后者支付专项培训费用以及提供专业技术培训的前提下，订立服务期协议。但该规定没有明确界定服务期的概念。一般而言，服务期是指，用人单位与劳动者所约定的，由享受了用人单位提供的某种特殊待遇的劳动者对该单位履行义务的一定期限。其特征为以下四点：第一，服务期条款是用人单位和劳动者基于双方共同而真实的意思表示所做出的约定；第二，如法条之规定，服务期条款有其适用前提；第三，服务期应该在提供培训之前约定。这一点在条文中未明确表明，但是笔者认为只有在培训前约定才是最符合劳动合同法的立法原意以及基本原则，如果是在培训之中或之后才以既成事实为由强制劳动者签订服务期协议显然是不恰当的 ；第四，劳动者要为其违背服务期约定的行为支付一定数额的违约金。

二、服务期条款相关概念之界定

（一）关于专业技术培训

如前所述，专业技术培训对于服务期的适用至关重要。但法律未对其含义作明确界定。通常情况下，专业技术培训是指对个别（即履行特定岗位职责）的劳动者所进行的有关加强学习专门性知识、提高专业性技能的提升性培训 。但这种培训能否包括职业培训、岗前培训以及日常业务培训，存在一定的争议。本文认为，关键在于看该培训是否具有专门性，即是否系有关单位按照其经营需求对特定岗位所进行的有针对性地培训，是否属于某个劳动者所独享的一种额外待遇。毫无疑问，日常业务培训是适用于整个用人单位或该单位中某个部门的全部劳动者的一种常规培训，具有普适性 ，应排除在专业技术培训范围之外。而职业培训以及岗前培训旨在让劳动者获取从事相关岗位所必备的专业知识与职业技能，是一种熟习性培训或胜任性培训，不具有提高性和专门性。由此可见，职业培训、岗前培训亦不在专业技术培训范围之内。

（二）关于服务期期限

根据前文所述的服务期定义，服务期的设置从法理上看符合对价平等性和互利性的特点，具有正当性。但这种正当性应当有一定的条件，即只能建立在合理期限的基础之上，一旦期限明显超出合理范围，其正当性也将无从谈起。

服务期长短因我国《劳动合同法》未对服务期的期限做出详细规定而只能由用人单位与劳动者的约定来决定。实践中往往与劳动合同一样以定式合同为表现形式 。签订过程中，劳动者往往是较为弱势一方，用人单位则会利用此点与其约定过长的服务期。在竞争残酷的就业形势下，劳动者为了获得千载难逢的培训机会，实现自我技能的提升，面对用人单位的要求很难有勇气提出质疑，最终会选择忍气吞声，致使服务期条款成为用人单位压榨劳动者的“合法”保护层。尽管理论上劳动者可行使自由择业权而不接受服务期的约束， 但如此做法既不利于整个社会的长期利益， 显然也会阻碍劳动者自身的职业发展。 因此，立法应作出相应的限制。

另外，还可能出现劳动合同期限未能完全包含服务期限的情况，但《劳动合同法》未对此种情况下劳动合同期限应如何处理作相关规定。由《劳动合同法实施条例》第17条可知，在此情形下，首先要依据当事人约定，无约定时则直接将劳动合同期限延至服务期届满。

（三）关于违约金

违约金，顾名思义，是双方预先约定而确定由违约一方向另一方支付的一笔金钱。它是在违约后生效而独立于履行行为的给付并且是一种违约责任形式。 我国《劳动合同法》第22条第2款规定违约金适用于违反服务期约定的情形。

对于违约金的性质，我国民法学界普遍认同其兼具赔偿性和惩罚性。赔偿性是指违约一方对另一方所做的弥补而惩罚性则是指违约一方所应受的惩罚。 劳动法领域大都认可违约金具有赔偿性，但其是否应该具有惩罚性，学界说辞不一。从我国的相关立法来看，赔偿性功能占主导地位，例如违背服务期约定时，限制违约金数额的做法实质上只是赔偿性的体现，仅弥补了用人单位直接遭受的经济损失。因此有变相鼓励劳动者违约之嫌，面对有限的赔偿数额和未来无限的发展可能，劳动者往往会难以抵制新用人单位的诱惑而跳槽，给出资培训的单位造成损失。所以笔者认为，违反服务期约定的违约金也应加强其惩罚性的体现。

三、对服务期条款的评价

在人才竞争日益激烈的今天，服务期条款的设立有着非凡的意义。对用人单位而言，服務期可以在一定程度上为其缓解后顾之忧，使其值得保护的利益得到一定程度的满足，从而调动其出资培训劳动者的积极性，以满足企业自身的经营需求，提高市场竞争力。对于劳动者则体现为一种持续的激励，在培训时只有努力提高职业技能，才不会被淘汰；在培训之后，亦需要积极上进，利用培训所获的专业知识为单位创造价值，才不会被用人单位解除合同。

但是我国对于服务期条款的设计存在一些缺陷：首先，与立法原意有些背离。服务期条款的目的是通过限制劳动者的辞职权来保障用人单位的权益，从而鼓励专业技术培训。但是，当劳动者违反约定需承担一定不利后果时，法律规定却明显偏向劳动者，与立法目的不能很好地吻合。其次，立法技术存在明显不足。如前所述，未明确界定专业技术培训的范围，使得服务期在实践中的适用存在着混乱和模糊不清。对于服务期的期限亦未提及，这是立法方面的巨大漏洞，一方面会导致纠纷出现时，没有标准判断其合理性，阻碍纠纷的有效、快速解决；另一方面，技术的市场价值和劳动者的生命一样具有有限性，不应无所限制，否则劳动者往往会被迫接受期限不合理的服务期 。最后，由于立法不足會导致司法的困难。在司法实践中，劳动关系变化多端，远比理论上复杂，在应对繁杂多变的劳动关系时，简易的法律规定往往会显得捉襟见肘，而且认定是否属于专业技术培训这一问题也需要司法人员具备相应的专业知识，这无疑会给司法人员增加难度。

四、从比较法视角谈我国服务期条款的改进

（一）平衡好用人单位与劳动者的利益

《劳动合同法》被认为是一部以保护劳动者利益为主要目的的法律，在实际中，由于劳动者确实是相对弱势一方，偏重保护劳动者有其合理性。但在服务期制度下，过度保护劳动者会使为招用和培养劳动者付出了很大成本的用人单位产生极大的不安全感。所以，可在违约金设置上适当增加惩罚性。当然，在使用时要有一些限制，要看劳动者是否具有主观恶意以及给用人单位造成的损失是否严重等，以实现双方利益的平衡。

（二）细化立法的具体内容

语言简洁明了是法律条文的一大特征 ，在某些问题上则需要法律加以细化。

1.明确服务期条款的适用情形

我国有关法律都将劳动合同归为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同三类。然而法律未明确规定服务期应适用于哪种合同类型，似乎可以推定为所有类型均可适用。但我们仍然应当从学理角度加以探讨。

目前，随着无固定期限劳动合同在劳动合同中的地位愈加重要，固定期限劳动合同的适用范围则应相应地加以限制。 我国台湾地区的劳动法明确规定，服务年限通常是被约定在不定期契约中。就我国而言，无论是法律认识还是权利保护，劳动者较用人单位而言始终处于相对弱势一方，如果规定服务期适用于所有合同类型，则会使其范围过于广泛，在较大程度上限制劳动者的选择权。而且，从服务期自身来看，它也更适宜在无固定期限劳动合同这片“沃土”里成长。因为，服务期主要针对从事专门职业的劳动者，其对用人单位功能的发挥和价值的创造往往需要较长的时间。无固定期限劳动合同更能满足这一要求，间接推动用人单位的长远发展。

2.明确服务期期限

如前文所述，我国《劳动合同法》在该方面存在一定的立法空白。对此，国外的做法可以为我们提供参考。德国对此有较为系统的规定，其主要根据进修期的长短来确定服务期限：两个月进修期， 最多约定一年的服务期间；三到五个月的进修期， 能够约定二年的服务期间；不超过三年的服务期间可以在提供六个月以上一年以下的进修期时加以约定；在长于两年的进修期间， 五年的服务期则是符合法律规定的。 即德国对于服务期长短的约定是根据培训期的长短而定的。而日本更为严格。依日本《劳动基准法》第14条之规定，与专业知识、技能和经验达到厚生劳动大臣制定基准的劳动者（限于有必要从事该高度的专业知识等的业务者）之间签订的劳动契约，其订立期限不得超过三年。为此，有学者指出，我们应向德国学习，规定服务期限最长为五年。但是我们需要注意的是，德国的规定是在“没有劳动给付意义的学习期间”，即脱产培训，而在我国脱产培训或者不脱产培训都是被允许的，因此不能简单地照搬德国。为了最大限度地遵循公平原则，并且尽量尊重双方当事人的真实意思表示，应在多种因素的综合考量之下来确定服务期的期限，而不是规定一个冷冰冰的数字。通常情况下，用人单位为劳动者提供培训的时间越长，支付的培训费用越高，投入的成本越高，劳动者要履行义务的期限越长，即服务期越长，所以服务期长短应与培训期和培训费用成正比。同时还应该考虑到可以工资水平高低作为具体参照的劳动者自身能力的大小，一般而言，劳动者的工资与最长服务期的长短大致成反比。

3.明确违约金

在国际上，禁止违约金的做法被多数国家所接受。例如日本《劳动基准法》第16条明令禁止雇主与雇工签订有关违约金或损坏赔偿金额的契约。国际劳工组织1930年《强迫劳动公约》（第29号）和1957年《废除强迫劳动公约》（第105号）， 为了保障劳动自由，各成员国应以立法的形式对非自愿性劳动或非自愿性服务加以禁止，并以此为核心劳动标准。 但笔者认为，规定违约金是存在必要性的，否则劳动者既可以享受专业培训又可以毫无忌惮地违约，而“赔了夫人又折兵”的用人单位势必不敢再为劳动者提供特殊待遇，造成一种“双输”的结果，最终也会导致将服务期条款束之高阁。而且，在关注劳动者与用人单位之间所约定的违约金的同时， 还应将目光放到在背后默默为劳动者跳槽提供支持的新用人单位。 “没有买卖就没有伤害”，没有“新用人单位”为劳动者包揽后顾之忧，也不会有劳动者的肆意违约。将接纳违约劳动者的新用人单位纳入违约金的适用范围，既可以使受害单位得到更多的补偿，同时还可以减少这种跳槽情况的出现。

五、结语

作为《劳动合同法》的重要条款之一的服务期条款的良好运行有利于用人单位与高层次劳动者形成稳定的劳动关系，实现双赢，也有利于构建和谐社会，实现共赢。我国应在立足具体国情的同时借鉴国外有益立法，全方位完善服务期条款。

注释：

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《中华人民共和国立法法》第六条第二款：法律规范应当明确、具体，具有针对性和可执行性。

《法国劳动法典》第122-1-1规定， 定期劳动合同只能适用于下列情况之下：一是替代病休假、产假等劳动合同暂停执行雇佣的工作；二是企业经营活动发生变化时， 在季节或临时增加的工作岗位上适用；三是为解决某些人员失业问题而订立的某些特殊的劳动合同， 如针对青年人和长期失业人员而订立的就业互助性、适应性和获得资格性的劳动合同。

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