公证的为与位

摘 要 我国自改革开放以后，公证制度有了长足的发展和进步，由于它一直扮演着法律法规的维护者，公平正义的捍卫者，所以公证在社会经济生活中已经具有一定的法律地位。本文以为与位的辩证为引，探求公证有所作为的新能力、新路径、新作用，力图彰显公证制度在新时代背景下独有的法律地位。

关键词 公证作为 法律地位 公证制度

作者简介：钟鸣，浙江省杭州市国立公证处，研究方向：法学。

中图分类号：D926.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.287

一、公证“为”与“位”的定义与关系

（一）何谓公证的“为”

《中华人民共和国公证法》第十一条明确了“为”的范围：包括了合同；继承、委托、声明、赠与、遗嘱等十款具体的公证类型，此外还包括第十一条兜底条款的规定以及第十二条法定公证的规定。

（二）何谓公证的“位”

公证的法律地位反映了公证制度在现有的经济关系和社会关系中所处的地位，特别是当法律调整所产生的社会关系时，公证表现出来的法律价值。

（三）公证“为”与“位”的关系

公证的为与位具有辩证统一的关系，互相依存，不可偏废。公证的法律地位首先要求公证有所作为，公证没有了作为，法律地位也就成为了无本之木，无源之水。公证的为是公证的位得以存在的基础，公证的位是公证的为价值的体现。

二、公证的新“作为”

時代呼唤公证制度的创新和衍生，公证人正是一群具备法学休养的艺术家，也是天生的改革家，他们共同发挥着服务公众的精神，体现出自己的法律权威。公证人努力践行的新作为体现于具备的新能力、开展的新路径、起效的新作用。

（一）为的新能力

法律之于民众是陌生的，冰冷的，公众需要公证人的演绎，才能够让法律鲜活生动。民众需要公证人成为他们无私的法律顾问，他们自由意志的表述人。公证人应该具备这种诠释法律的能力，除了继续以往的惯例：对当事人之间的契约阐明权利义务；对当事人起草的文书见证旁观。公证人更应该体现出执业的新魅力、新能力。以下四项素质可以成为公证人的新“作为”：

1.判定客观事实的能力

公证人需要毫无疑问地确信：当事人是在意识清新的前提下，对自身正当的法律需求提出了公证申请。尽管这出自于公证人“自由心证”的执业判断，但是公证人也必须具备这种锲而不舍的寻真精神。

2.识别违法作假的能力

公证人必须严守执业底线，基于当事人的诚信，公证才有为之的空间，面对当事人不合理要求、薄弱甚至虚假的证明材料，公证人也应该具备说不的能力，甚至将不法情况转交相关部门。

3.强化业务不断学习的能力

公证人作为法律人之一，需要不断地取精纳宏，博采众长。公证人不仅要在理论能力上保持学习，注重知识的更新，也要在业务能力上有所精进，结合经济发展的最新动态，延伸公证的范围，增强公证的生命力。

4.为民办事微笑服务的能力

公证人首先是一名公仆，为民办事是我们义不容辞的社会责任。让我们的微笑走起来，让每一个忧愁满面的当事人，在公证人的奔波劳碌下，协调帮助下，松开紧缩的眉头，开心满意得离去，用我们的微笑服务赢得当事人的信任和依赖。

（二） “为”的新路径

1.公证对于国家利益、公共利益的作为

公证机构应该担负起维护国家利益、公共利益的“第一道防线”。 因为公证机构作为现代法律服务的机构，既要肩负起法律服务的职能，也要具备社会管理的职能，成为国家利益、公共利益的保护者。公证机构起到的监督职能可以有效地营造市场经济，为社会安定起到保驾护航的作用。

举例来说，在房产交易等社会涉及面广的领域，一些当事人为了达到非法获利的目的，很有可能利用眼下法律的漏洞，规避法律义务，逃避法律惩处。例如，一些当事人企图采用虚假赠与的形式来达到房屋买卖的真实目的，或逃避国家的税收收取，或规避现有的限购政策。如果类似的现象不采取措施制止，势必会助长不法者的气焰，以至于社会上充斥着各种违法的交易，并且可能形成恶性的发展态势，会给国家利益、公共利益带来不小的损失。因此，公证人在面对这些公证申请时不仅要果断拒绝，还要指导当事人采取合法的手段设立、变更相应的民商事法律关系。

2.公证对于潜在利益人的作为

潜在利益关系人不是公证事项所涉的直接利益人，而是和具体公证事项存在某种联系的人。潜在利益人大多因公证事项的不同而不同，但通常具有不确定性：潜在利益人的人数难以界定，潜在利益人与具体公证事项的牵连程度难以判定等等。然而如果某项公证侵犯了潜在利益人的实体权益，他们很容易成为复查申请、公证撤销的当事人，甚至成为公证投诉的当事人，进而成为社会不稳定的一个因素。

虽然大多数行政、司法行为仅局限于当事人，但是公证制度除了维护公证当事人的合法利益，还应当重视潜在利益人的需求。由于公证制度本身存在非对抗性，公证人不能像法官一样通过原被告双方的举证判断事实，但是公证的最终司法价值也是寻求事实的真相，因此公证不应当仅凭当事人的一面之词、一家之言认定全部的事实。公证人在具体办案中应尽可能发觉潜在的利益关系人，并且采取媒体公告、现场询问等手段全面了解事实的全部内容。如果事实确如当事人表述的一样，公证机构可以出具一份完整的公证书，这样才能最大程度保全利害关系人的权益，保证商事交易的安全，避免了因事过境迁、财产转移带来的利益损失。

举例说明财产权利归属中可能涉及一定的潜在利益关系人。例如在一起委托售房的公证申请中，婚姻存续期间的一方当事人委托他人出售自己在婚前购买的一套住房，该当事人提供了与委托公证相关的一切申请材料，具备了办理委托公证的形式要求。然而公证人员在考察房屋权属的过程中，不应草率的根据房屋的登记时间与婚姻起始时间的先后判断出该房屋是否属于当事人的婚前个人财产。倘若当事人与配偶在婚姻存续期间，早已对该房屋进行夫妻财产约定，将该套房屋约定为夫妻共有财产，但是房屋还没有进行产权变更登记。

3.公证对于弱势群体的作为

正是因为法律规则的出台，人类社会才会免于赤裸裸的弱肉强食，才不会将物竞天择、适者生存的生物界规则搬上社会生活的大荧幕。公证制度正是国家为了保证法律的正确实施，稳定社会经济，民事流转秩序等目的而设立的一种司法制度。公证人要深刻领会法律保护弱者群体的立法意旨，在业务办理中发觉弱势一方的存在，自觉担负起保护弱者的使命。例如，在继承公证中，如果出现法定继承人有未成年的情形，公证机构可以要求该未成年人的法定监护人必须在场，需要依法保留未成年人的继承份额，并且提醒未成年人的法定监护人，如不为未成年人的合法利益，在其成年之前不得轻易处分该份额的法律规定。

（三）“为”的新作用

公证的效力受到经济基础、政治体制、社会需求、利益平衡、传统习惯等特定因素和历史条件的影响。公证的效力反应了公证在社会经济生活占据的比重，也是公证价值的最直观体现。公证的效力在社会变革剧烈的今天，应该继续建立和保持和民众紧密的关系，成为民商事主体互相交往和行为的一种保障，成为民众合理期待的一种依据。公证在新时期发挥出更强劲的保障秩序，修补关系，彰显公益的效能。

第一，公证的监督效能。社会资源日益紧张的今天，分配的合理性成為民生关注的热点，民众希望有中间人的参与，通过有效、有力的跟踪和监督，确保分配过程的公开透明，让结果不留争议。公证制度的积极介入可以成为民众的一剂安心丸，公证人通过事前的审查、现场的监督等方式加入到这些资源的分配中，确保结果的真实、合法、有效，保证将有限的公共资源保留给最需要的社会大众。

第二，公证的提存效力。根据《提存公证规则》第三条，以清偿为目的的提存公证具有债的消灭和债之标的物风险责任转移的法律效力；以担保为目的的提存公证具有保证债务履行和替代其他担保形式的法律效力。提存作为法定的公证类型，越来越成为双方合法债权债务履行的方式，公证机构作为第三方，见证双方定下的给付条件，一旦条件发生，公证机构就如约进行给付，消除了双方交易的不信任感，为市场流转增添了活力。

第三，公证的保管效力。《公证法》第12条赋予了公证机构保管的业务范围， 特别针对当事人提出的遗嘱保管需求，公证机构接受“保守秘密”的执业义务，为当事人提供保管的服务，避免受益人和利益相关人之间的相互猜忌，最大程度保护当事人的隐私权。

第四，公证的建议效力。公证人作为沟通的法律媒介，应对当事人提出的法律困惑，可以为其厘清权利义务关系，提出一份专属于当事人的有针对性、权威性的法律意见书，为当事人在投资、整合的企划方案中提供公证服务。

三、公证“位”的新高度

（一）传统意义上公证制度的法律地位

公证制度作为一种文明的司法制度，它在传统意义上的法律地位可归纳为以下三点：

1.公证是以国家公权力为依托的保障私权的一种国家信用。公证制度得到了国家的授权，以国家的名义进行，是国家公权力对于民事、经济法律关系的一种调整。

2.公证是以预防纠纷、减少诉讼为基本价值的非诉讼司法活动。公证制度是一种典型的预防性司法制度，它可以为当事人提供强有力的证据支持或是赋予债权文书强制执行效力，从而减少当事人的诉讼成本。

3.公证是以事实为根据，法律为准绳的司法证明活动。公证可对当事人之间的法律行为或者已经存在的法律事实进行真实性的确认。

（二）公证新作为下的法律地位

随着我国市场经济发展的深入，公证人一直在思考公证制度如何平衡双方对价给付的合理性，如何消除一切暴利和不和谐因素，以求最大程度地实现正义。具体表现在公证人从多条路径关注更多的利益团体。这个变化的本质是公证社会化的趋势所致，公证所为的扩张并非改变了公证权的属性，而是公证制度肩负起更多的社会职能，从而在新形势下更能发挥服务社会的作用。也相应得具有了新的法律地位：

1.公证担负起社会主义市场经济秩序的监督者，成为国家利益、公共利益的守护者。

2.公证关注更多潜在利益人的需求，平衡各方当事人之间的利益，消除纠纷和不真实、不合法的因素，制止了违法行为。

3.公证通过弱势群体的利益保护，抑制了市场经济发展过程中两极分化，起到社会维稳的作用。

四、结语

公证制度的设置和实施，不仅应当给众多民商事主体提供高质量的公证法律服务，更应该满足国家追求和谐的经济发展和社会稳定所需的效率和法律安全。我们公证人做到了公平、正义，公证制度才会赢得更多的尊重和推崇。

参考文献：

[1]杨建平.论网络知识产权侵权纠纷中的保全证据公证.法制与社会.2017（12）.

[2]李鸣.论我国公证证据审查的范围及注意事项.山东社会科学.2015（S1）.

[3]张烽.公证公信力建设与公证改革发展规范.中国公证.2013（11）.