学说与法理作为国际私法渊源的三大矛盾

丁淑敏

摘 要：对学说与法理能否作为国际私法渊源的探讨，在学术界与实务界一直存在争鸣。就理论层面而言，学说法理与国际私法渊源存在三大矛盾之处，二者之间有着不确定性与权威性、国内性与国际性、理想性与现实性的无法调和的矛盾，学说法理同时尚不具备称为国际私法渊源的多种具体条件，因此学说与法理在我国目前的国情下不能成为国际私法渊源。

关键词：国际私法；法律渊源；学说；法理

学说与法理能否作为国际私法法律渊源这个问题，各国国际私法学者并没有统一的看法。在一些国家，权威国际私法学者的学说对国际私法的发展具有很大影响，是国际私法的实质渊源，例如英国的戴西和莫里斯的《法律冲突法》就经常被英国法院作为裁判的依据。美国法学会编纂《冲突法重述》虽非官方的法典汇编，亦非有法律约束力的立法文件，却在美国各州法院裁判涉及州际和国际法律冲突的案件中具有相当的权威性。既然如此，有必要通过比较研究来回答这个问题，不宜一刀切地做出是或否的回答。

韩德培教授认为：“从理论上讲，学说只不过是学者们基于对立法和实践对法律的概念、规则、和制度所做的阐释或提出的观点、理论、主张等，不具有法律规范的作用，一般不应该作为法律的渊源，但可以作为法官确定法律规则的辅助性资料。”笔者赞同其观点，即学说和法理并不能作为国际私法的渊源，而只能作为国际私法运用的辅助性参考。以下笔者将从学说法理与国际私法渊源的三大矛盾之处切入，概括论述学说法理不能作为国际私法渊源的理由：

1 学说法理的不确定性与国际私法渊源权威性的矛盾

学说和法理是极易被赋予完善的理论，任何主流学说或法理都有被其创设者完善、改变的可能性。然而法律是具有权威性的，不允许如此频繁的变更，否则社会秩序将失去一个可以依靠的较为稳定的支柱。若将学说与法理作为国际私法的渊源，学说与法理创设时的易变更性、不确定性甚至是在非学术界的非权威性都有可能对国际私法的立法司法产生较大影响，这不利于国际私法的发展。

由此可见，对于不同的现象学者们都有自己的理解和理论形成百家争鸣的局面。学说和法理本身具有抽象性、概括性、无约束力等缺陷，使其难以作为法律渊源直接适用于具体案件的解决。如果把学说与法理视为国际私法的渊源将会给立法和司法实践上都会带来巨大的困难，立法机关、司法机关的工作难度都会大大增加，学说与法理有其自身的专业性，立法与司法机关也不一定能了解各家学说的观点。法律应该具有稳定性和规范性，学说与法理的多样性使其缺乏公信力，不符合法律的应然性。

2 学说法理的国内性与国际私法渊源国际性的矛盾

学说与法理的提出多为一国学者的研究成果，少有世界性范围的学者团队集体提出一个权威性学说或法理。因为一国之人的思想总是带有本国的政治经济文化的的烙印，而不会对国际上任何国家产生与本国相同的归属感与认同感，从而其所提出的学说或法理若非纯粹服从本国利益需求，便为站在本国利益的立场上创设国际性学说或法理。这就使学说或法理不可避免的存在国内性，或称相对性的局限。国际私法调整的是国家间的积极或消极冲突，需要的是国际性的形式作为其渊源，不可过分本国利益化，从而割裂了国际私法的真正宗旨。

从法律实践的角度看，我国国际私法不适宜将学说和法理作为法律渊源。学说和法理是一种理性精神，具有高度的抽象性和概括性，这要求要求法官具有较高的专业素质和较强的专业性知识，而我国疆域广阔、民族众多，不同地区政治、经济、文化发展很不平衡，各地区司法机关的法官素质参差不齐，不能也不应对其使用同一种标准进行要求，否则很可能不能达到预期效果，相反影响司法公正，对社会公共影响力和权威力产生不良影响。

3 学说法理的理想性与国际私法渊源现实性的矛盾

学术界属于开放包容的领域，任何人都能提出自己与他人不同的有新颖性的见解。因为学术思想更多的是考虑在理想化的程度下整个社会该如何运行，以及法律该向什么方向发展的问题等等。学术思想是经碰撞才能更完善的思想，如果过多考虑现实因素将会禁锢一大部分学术理论的螺旋式上升，所以有时人们也将学术思想冠名为“理想化的”、“乌托邦式的”思想。当然笔者并非否认一部分学说或者法理的现实性，譬如凯恩斯的宏观经济学其实是指导了当今世界大部分国家的经济模式。但是由此我们也能看出，学说与法理更多起到的是“指导性”作用，即学说与法理并非直接作为某一现实制度的渊源出现而是作为制度以外的指导性思想出现的。如果学说和法理作为渊源，就可以直接为国际私法所引用，也就不存在指导一说，就与学术界与实务界的有限性边界相冲突。

学说和法理在本质上均一种理性精神。其他法律渊源（以制定法为例）与之相较，最大的特点是具体且直观，因为制定法就是对法理等理性精神的具体化和是实体化。而学说和法理由于自身的抽象性，具有间接性，自由性强，且不具有任何直接效力和强制力，必须通过法官的许可或者制定法的规定才能真正产生效力，自身不能直接发挥法律作用。因此，学说和法理的理想性缺陷决定了其不能切实直接的作用于实际、有效解决现实性的法律冲突。

4 学说法理作为国际私法渊源的条件尚不完备

从司法实践的角度看，学说与法理不宜作为国际私法渊源。学说与法理是否可以作为国际私法渊源，根本上还是要取决于各国司法实践。纵观世界各国国际私法渊源的理论，笔者发现仅有极少数国家将学说与法理明文列入国际私法淵源中。有且仅有泰国和我国台湾地区在立法上明文规定法理是国际私法渊源，大多数的国家和地区基于对本国法律渊源、历史文化和国家政策等的考量，并未明文规定学说可成为国际私法的渊源。

大陆法系对成文法有着坚定信仰，所以大多数国家或地区都未将学说作为国际私法的渊源。正如法国的亨利·莱维·布律尔所言：“在现代法国的法律中，它（指学说—引者注）具很特殊的性质。我们可以认为上文所处略研究过的其他各种渊源（指判例、习惯和法令—引者注）是法律的直接渊源，而法理最多只能算作一种间接渊源。法学家们在著作中表达的观点，其本身不会具有任何的司法效力和任何强制力。只有在当它们得到法令、习惯法或判例认可的时候，才能获得这种效力。所以我认为把它们视为法律的一种渊源是有点过分的。”我国学界通常也认为学说不能作为国际私法渊源。但值得提出的是国内有部分学者持“赞同说”，如李浩培先生认为学说至少是国际私法的历史渊源，高宏贵先生认为学说是国际私法的辅助渊源，学者段婷认为学说可作为国际私法的渊源，三种观点各不相同，却内在存在层层递进关系。

综上可得，大部分英美法系国家在立法实践上承认学说可作为国际私法渊源，而大部分大陆法系国家则在立法和司法上皆未对此确认，这和各法系对于学说是否是法律渊源之态度是基本一致的。我国作为大陆法系国家，同样也对学说与法理作为国际私法渊源一说不予承认。当然，在论及学说与法理能否作为国际私法渊源或者它是重要渊源还是补充渊源时，不能仅仅从学说与法理本身的性质和地位入手，而应该考虑学说与法理产生和发展的历史背景，以及各国国际私法立法与司法传统、国际私法学科的调整对象与特点等诸多因素，兼采历史分析与具体问题具体分析等方法，从而做到全面的考察。综上论述，笔者认为，可以将权威学者创设或支持的学说与法理作为作为判案的依据，也可以将其作为国际私法运用的辅助性渊源，而不可将其直接作为国际私法的法律渊源。

参考文献

[1]韩德培，《国际私法》，北京高等教育出版社，2007年版.

[2]高宏贵，《国际私法（冲突法篇）基本问题研究》，北京高等教育出版社2010年版.

[3]陈卫佐，《比较法视野下的国际私法渊源》，《中国法学文摘》2009.

[4]戴振华，金波，《简要分析学说可作为我国国际私法渊源之证伪》，《河北企业》2015.

[5][法] 亨利·莱维·布律尔著，许钧译：《法律社会学》，上海人民出版社1987年版.endprint