量刑反制定罪的司法运用评析

摘 要：传统刑法理论认为，准确定罪的前提下进行恰当的量刑，通常的裁判思维亦是定罪指引量刑。但是，如果在传统刑法理论及通常裁判思维指引下，发现裁判结果超出刑罚伦理性、违背“罪责刑相适应原则”、导致量刑失衡，甚至招致社会一般公平正义的非议，此时，应倡导采用“以量刑来反制定罪”的理论来指导裁判思维，即量刑指引定罪的逆向裁判思维。

关键词：定罪；量刑；失衡；反制

一、案情回放

2008年1月12日，被告人李某甲欲以4200元的价格向赵某某购买一头黄牛，按照双方口头约定，次日，被害人赵某某将黄牛赶至甲村并多次打电话催促李某甲前来交易，后李某甲单方将交易地点变更为乙村，赵某某以路远为由拒绝将黄牛送到乙村。之后，赵某某未经李某甲同意便将黄牛以4400元的价格卖给顾某某，被告人李某甲便以误工费、“挂红”（当地习俗）为由向赵某某索要赔偿，赵某某拒绝给付。再此后，于2008年1月18日下午，被告人李某甲为了索要赔偿、实施教训，便纠集其哥哥某乙、李某丙及四名身份不明男子到赵某某居住的家中。见面后，赵某某仍旧拒绝赔偿，李某甲与其纠集前来的人员便在赵某某住宅内对赵某某拳打脚踢，又将赵某某拉到住宅外用拳脚、木棒对赵某某实施殴打并进行语言威胁。赵某某被迫支付900元给李某甲后，李某甲等人便离开。经鉴定，赵某某此次损伤致左尺骨粉碎性骨折，多处软组织挫伤，伤情为轻伤甲级。

二、存在的争议

第一种意见，按照“想象竞合犯”理论“择一重罪处罚”，认定李某甲构成抢劫罪，且有“入户抢劫”的从重情节，在10年有期徒刑量刑。

第二种意见，李某甲为了索要误工费、“挂红”费，而实施伤害他人身体并造成轻伤甲级的犯罪结果，应该以故意伤害罪定罪处罚，体现出对公民人身权的重点保护。

第三种意见，李某甲这种强拿硬要的行为符合寻衅滋事罪构成要件，从量刑适当方面考虑，认定李某甲构成寻衅滋事罪，能够更恰当裁判本案。

三、裁判结果

本案审理焦点是，对被告人李某甲的行为如何定罪量刑，才能达到“罚当其罪”的裁判效果。最终，裁判人员，从均衡量刑、全面评价罪恶的角度考虑，最终采纳第三种意见，认定李某甲构成寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。

四、裁判评析

本案系涉及依据传统理论准确定罪与“罪责刑相适应原则”适用冲突的典型案件，如何裁判才能在本案中体现符合民意的公平正义存在一定难度。最终裁判结果是适当的、值得肯定的，充分考虑了刑罚应体现的社会伦理性，符合看得见公平正义的司法要求。

（一）量刑指引定罪

传统刑法理论中，定罪一直是第一位的、是刑法的核心问题，而量刑则是第二位的、是处于从属地位的问题，定罪优于量刑已经成为刑法公理。审判实务中，“先定罪、在量刑”，亦是裁判者的正常思维。准确定罪优先，占据了传统刑法理论高地。在常态案例中，先定罪、由定罪决定量刑不会有太大偏差；但是，在特殊情况下，由于立法者设置的法定刑不合理，按照正常思维定罪后，量刑仍会过重。准确定罪前提下指引出过重的量刑结果，超出民众内心接受的司法公正，如果继续坚持“定罪至上”理念，无异于秉持了“恶法亦法”的错误观点。这个时候，便应引入梁根林教授“以量刑来反制定罪”的理论，倡导高艳东教授提出的“预设的犯罪构成之形式内容应为准确量定刑事责任而让路”标新观点。梁教授认为“刑从（已然的）罪生、刑须制（未然的）罪”的罪刑正向制约关系并非罪刑关系的全部与排他的内涵，在这种罪刑正向制约关系的基本内涵之外，于某些疑难案件中亦存在着逆向地立足于量刑的妥当性考虑而在教义学允许的多种可能选择之间选择一个对应的妥当的法条与构成要件予以解释与适用，从而形成量刑反制定罪的逆向路径。根据这种理论，此时裁判者采取用量刑指引定罪的思维方式便显得尤为重要。

结合到本案中，被告人李某甲为了索要误工费、“挂红”费，便纠集他人到被害人赵某某家中当场将对方殴打致轻伤甲级，李某甲当场获得900元的利益，对李某甲行为定抢劫罪，无论是从罪行法定方面看，还是根据“想象竞合犯”理论考虑，都是定罪准确的。但是，在本案中存在“入户”的从重情节，被告人李某甲便要承受10年以上的有期徒刑，这个刑法否定性评价让李某甲付出的犯罪成本，似乎是远远超过了李某甲获得的900元利益，在准确定罪的前提下，凸显量刑的严重世行。我们裁判者要想真正实现司法公正，应该是做到让民众能够看得懂的公正。结合本案，民众更关心的是量刑，判李某甲什么罪名对民众来说无关紧要，如果遵循传统刑法理论的准确量刑优先原则，判处李某甲10年以上有期徒刑，民众就首先觉得司法不公正。这个时候，便存在两种思维方式的冲突：民众常识性的“公正量刑优先”与学者专业性的“准确定罪优先”。在本案不寻常的案例中，合议庭成员最终打破惯常思维，采用量刑指引定罪的逆向思维，对李某甲以抢劫罪的准确定罪观点予以大胆否定，是尤为值得肯定的。

（二）本案中采用量刑指引定罪的裁判思维，并不违反罪行法定原则

对于量刑指引定罪的裁判思维所依据“量刑反制定罪”理论，张明楷等知名刑法学者从多个角度指责其违反了罪刑法定原则，如司法权滥用论、突破构成要件限制论、违反传统罪刑关系论，均对“量刑反制定罪”理论予以驳斥，均存在一定合理之处。编者认为，审判实务中对于“量刑反制定罪”理论应慎用，主要是在涉及想象竞合、法条竞合的个案中，依据传统刑法理论先准确定罪再指引量刑，此时如何存在量刑严重失衡窘况，在不违反罪刑法定原则的前提下，应兼顾罪责刑相适应原则，大胆采用“量刑反制定罪”指引的裁判思维模式，可以变更罪名以达到量刑的平衡。

结合本案，李某甲的行为是符合抢劫罪、故意伤害罪、寻衅滋事罪构成要件的，也就是认定李某甲构成其中任何一罪，单从定罪方面都是不违反罪行法定原则的，但是，如果机械运用“想象竞合犯”理论定抢劫罪，便会导致量刑失衡，这个时候就应兼顾罪责刑相适应原则，突破通常的思维模式，采用了量刑指引定罪的逆向思维进行裁判，体现了量刑公正，从而体现了个案的整体司法公正。从上面这个逻辑来看，本案合议庭裁判案件的逆向思维模式，并没有违反罪行法定原则。实际上，在罪刑法定原则中，除了准确定罪外，还包括量刑准确、适当的因素要求，如果按照正常思維只考虑准确定罪在依法量刑，而不考虑实际量刑是否准确、适当，反而是违反了罪行法定原则。

（三）犯罪人内心罪恶、危害结果的全面评价

裁判者审理案件，应该做到对犯罪人的主观内心罪恶和客观危害结果的全面评价，即要在主客观相统一的原则下进行定罪量刑，否则即放纵了犯罪，违反了罪刑法定和罚当其罪原则。

结合本案，如果对被告人李某甲定故意伤害罪，对被告人李某甲索取误工费、“挂红”费（尽管在当地具有一定的风俗依据）并最终获得900元利益的性质，实际上没有做出全面的否定性法律评价，因为故意伤害罪更注重保护的客体是人身权。本案合议庭，从是否能够全面评价李某甲的犯罪行为角度考虑，最终否定了李某甲构成故意伤害罪的意见，是值得肯定的。

五、裁判亮点

裁判人员，准确考量了本案被告人犯罪行为的社会危害性，当按照“想象竞合犯”理论定罪有失量刑公正时，采取量刑指引定罪、量刑與定罪互动裁判思维，为了量刑公正而果断变换罪名，从而使裁判结果在本案中体系真正的公平正义。

参考文献：

[1]曾粤兴.刑罚伦理.北京大学出版社.

[2]任彦君.论逆向定罪机制在刑事疑难案件审判中的适用[J].法商研究，2013（05）.

[3]刘邦明.论入刑思维在刑事司法中的影响和运用[J].政治与法律，2010（07）.

[4]高艳东.量刑与定罪互动论：为了量刑公正可变换罪名[J].现代法学，2009（05）.

[5]高艳东.从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析[J].中外法学，2008（03）.

[6]论定罪、法定刑与量刑[J].赵廷光.法学评论，1995（01）.

[7]姜涛.批判中求可能：对量刑反制定罪论的法理分析[J].政治与法律，2011（09）.

[8]梁根林.许霆案的规范与法理分析[J].中外法学，2009（01）.

[9]苏力.法条主义、民意与难办案件[J].中外法学，2009（01）.

[10]梁根林.现代法治语境中的刑事政策[J].国家检察官学院学报，2008（04）.

[11]戴长林，尧宇华.论我国刑法中的绑架罪[J].江西社会科学.1999（05）.

作者简介：

牛克辉，昆明理工大学在读刑法学硕士研究生，现在云南省昆明市中级人民法院工作，曾在案发云南某检察院担任反贪局副局长、主办检察官。