浅析犯罪未遂形态理论的司法实务判断

摘 要：犯罪形态是刑法学理论研究的重要内容之一，也是定罪量刑的重要判断标准。本文通过对犯罪形态相关理论的探讨，进而分析犯罪形态理论在具体实务中的判断标准。通过对于犯罪形态的具体探讨，对于判定行为人的刑事责任和司法机关适用刑罚有重大意义。

关键词：犯罪形态；适用条件；判断标准

一、案例概况

1.案例具体情况

（1）某冬天傍晚，甲某在后山放羊时见到砍柴下山的女孩乙某，便起强奸的乙某的歹念。遂把乙某拽进往树林里开始扒乙某的衣服。乙某边反抗边大喊呼救，加上天气寒冷甲某放开乙某，随即下山。

（2）问题：分析甲某的犯罪形态？

2.案例解析

首先，对于强奸罪来说，使用暴力胁迫时是着手，而非奸淫时。甲某意图强奸乙某，把乙某拽进树林里时就是着手。甲某的行为属于强奸中止还是未遂，关键在于外界的障碍因素是否让甲某认为足以阻碍其完成犯罪。甲某在乙某大声呼救反抗后放弃暴力行为，客观上乙某的反抗行为让甲某的抓捕风险增大，甲某出于害怕即时的现场抓捕而放弃，以罪犯理性标准来进行分析，即以一个没有犯罪悔意的、冷静权衡风险与机会的违法者的客观判断为标准，如果在那一刻也会选择放弃，则甲某的行为即成立未遂。本文将通过对该案件中罪名犯罪形态的分析，以及对犯罪形态相关理论的概述，来探讨故意犯罪未遂形态的具体实务界定标准。

二、犯罪形态的理论概述

刑法犯罪形態，是指故意犯罪在其发展过程中，由于某种原因出现致使结局所呈现的不同状态，即犯罪预备、未遂、中止，其称之为犯罪的未完成形态。犯罪形态只存在于故意犯罪中，过失犯罪不用讨论犯罪形态。犯罪形态是犯罪的一种终局性形态，而非短暂、暂时的停顿。在同一犯罪中，只能容许出现一个犯罪形态。犯罪形态只能存在于犯罪的整个过程中，在犯罪过程以外出现的某种行为状态，不是犯罪形态。

三、犯罪未遂形态的实务判断

《刑法》第23条第1款规定：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。犯罪未遂的成立要件如下：1、已经着手实行犯罪。着手，即行为人的行为对法益造成现实、紧迫、直接的危险，未遂犯是具体的危险犯。关于实行行为与预备行为的区别具有相对性，此犯罪的预备行为可能是它种犯罪的实行行为。在具备多种表现形式的犯罪实行行为中，例如抢劫罪的暴力、胁迫等强取财物的行为，行为人实行其中的任何一种方式时即可认定为着手。2、犯罪未得逞，即行为人希望放任的实害结果没有发生。未得逞的界定标准有构成要件说、结果发生说与犯罪目的说。犯罪未得逞的表现方式与既遂相对立即可，并不关注行为人的目的动机，只要求故意的意志因素没有最终完成。3、由于意志以外的原因，抑制行为人意志，即让行为人主观上认为其犯罪意志已不可能实现而被动放弃犯罪的行为。在分析行为人的犯罪形态成立中止还是未遂时，根据周光权教授的观点，先对行为人的主观意志进行判断，如果行为人放弃犯罪行为的原因不符合限定主观说中对自己行为的否定评价意识，不具有自动性时，若符合弗兰克公式中的欲达目的而不能时，成立犯罪未遂。例如本案中以甲某在行为当时的认识为准，只要其认为乙某的激烈反抗和天气因素对自己的犯罪行为产生了巨大阻碍，自身的抓捕风险明显增大而不可能既遂时，就成立未遂形态。

《刑法》第24条规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。未遂犯的处罚标准学界有客观与主观两种学说。客观的未遂论主张谦抑主义，以犯罪构成法定要件来进行判断，只要对犯罪构成要件产生现实危险即成立未遂状态。在其之下的实质客观说中又将法益产生的具体危险分为以下几种学说：一是综合的危险说，以二元论的视角进行论证，处罚结果以行为和作为的危险系数为根据；二是行为危险说，其将行为的危险属性作为法益遭受侵害的衡量标准。三是结果危险说，以行为的危险状态为界定标准，符合结果无价值论的学说立场，在实务界占据主流地位。主观的未遂论主要关注的是行为犯罪意志，主观主义的处罚标准在司法实务中往往导致对未遂犯比照既遂犯给予同等处罚，不符合罪刑一致的原则，逐渐被学术界摒弃。

犯罪形态作为犯罪的一种终局性形态，对于准确确定犯罪的具体停止形态具有重大作用，是定罪量刑的重要衡量标准。在司法实践中，状态各异的犯罪停止形态和其他各类偶然因素的介入增大了案件定性的难度。通过对犯罪未遂形态理论基本内涵、适用条件等方面的探讨，从而为我国司法实践提供一定的借鉴参考。

参考文献：

[1]高铭暄.刑法学原理[M].北京：中国人民大学出版社，1994.

[2]张明楷.刑法学（第四版）[M].北京：法律出版社，2011.

[3]张明楷.行为无价值论与结果无价值论[M].北京：北京大学出版社，2012.

[4]马克昌.比较刑法原理[M].武汉：武汉大学出版社，2002.

[5]周光权.刑法总论（第二版）[M].北京：中国人民大学出版社，2011.

作者简介：

李东晓（1993～），性别：女，民族：汉，籍贯：辽宁省朝阳市，学历：研究生在读，单位：延边大学，研究方向：法律硕士（法学）。