王 超
(浙江大学 光华法学院,浙江 杭州 310008)
中澳自贸区内保障措施的实施:以WTO合规性为视角
王 超
(浙江大学 光华法学院,浙江 杭州 310008)
中澳自贸协定自生效以来,双边贸易增长迅猛,由此导致实施保障措施的几率也在增加。多边贸易体制下如何在自贸区内实施双边和全球保障措施,有不同做法和合规性要求。GATT第24条并未明确授权或禁止在自贸区内实施双边保障措施,相关措施合规性风险也不大;但中澳一方若在实施全球保障措施时排除另外一方,则须符合《保障措施协议》相关条款和在争端解决实践中发展出来的“平行原则”等规则,否则其WTO合规性将受到质疑。
保障措施;自由贸易协定;合规性;平行原则
王超.中澳自贸区内保障措施的实施:以WTO合规性为视角[J].浙江工商大学学报,2017(4):41-47.
2015年12月中国与澳大利亚的自由贸易协定开始生效,实施一年多来成效显著,双边贸易额迅猛增长。作为迄今贸易投资自由化整体水平最高的一个,中澳自贸协定的实施也给奶制品等相关产业带来了冲击,未来针对某些特定产品实施保障措施的几率亦随之增加。然而,WTO体制下如何在自贸区内实施保障措施,有不少分歧和争议,尤其是在后TPP时代,贸易规则更新,将保护性贸易措施诉诸WTO争端解决机构变得更不确定。在此背景下,本文将聚焦中澳自贸协定下的保障措施问题,从GATT/WTO对自贸区内贸易政策的法律要求角度,区分双边和全球保障措施两种情况,对实施相关措施的WTO合规性及法律风险进行剖析。
WTO体制下的“保障”(safeguards)专指GATT第19条及《保障措施协议》规定的“对某些产品进口的紧急措施”,即某一成员方在履行其WTO义务过程中,由于未预见到的情况导致某种产品进口大量增加,以至于对相同或直接竞争产品的国内生产者造成严重损害或威胁时,可采取的一种贸易保护措施。此类措施针对的是出口国的公平贸易行为,尽管这与自由贸易原则相悖,但WTO仍将其作为一种重要的贸易政策工具保留,原因就在于它是贸易自由化过程中的“安全阀”,可为进口国政府在进口激增的紧急情况下提供有效的贸易救济,从而增强各国削减关税、开放市场的信心[1]。区域贸易安排在WTO多边体制下被允许,也是基于类似理念:尽管目前的各种自由贸易区或关税同盟都给予区内成员更优惠的贸易待遇,与WTO倡导的非歧视待遇原则相悖,但少数国家间先行在区域内达成更高的市场开放程度,长远看也有助于全球多边贸易在整体上实现更高自由化的目标。
在区域贸易安排下实施保障措施,可分为全球和双边保障措施两种:前者即根据GATT第19条和WTO《保障措施协定》所采取的保障措施;后者则是根据区域贸易协定,在自由贸易区或关税同盟成员之间、即仅在区域范围内实施的保障措施。具体在每一个区域安排中是否以及如何实施保障措施,各国一般都是根据其区域经济一体化的程度和所希望达致的目标,结合各自的经济结构、产业状况、甚至地缘政治等因素,做法各异。实践中,目前绝大多数的区域贸易协定中都规定了保障措施条款,具体做法归纳起来大致有三种:
一是完全保留WTO体制下的保障措施。这也是目前大部分区域贸易安排所采取的做法。他们在区域协定里或者只是简单地规定“双方保留在《1994年关税与贸易总协定》第19条和《保障措施协定》项下的权利与义务”,或者根本没有规定保障措施条款,即默认继续适用GATT第19条和WTO《保障措施协议》,比如泛阿拉伯自贸协定(PAFTA)、中美洲共同市场(CACM)、南非关税联盟(SACU)等。
二是对区内实施保障措施进行了特别规定。一部分自贸区或关税同盟在保障措施的启动条件、调查程序、磋商要求、最终实施等方面作出了不同于WTO的特殊要求。比如,《保障措施协议》规定受影响的各出口成员方在其第8.3条下的中止权不得在保障措施生效的头三年内适用,但欧盟和智利的自贸协定将此期限规定为18个月。*《欧盟与智利自由贸易协定》第92条。在保障措施的实施期限方面,不同于WTO所规定的四年,区域协定一般规定的比较短,比如中国与智利的规定为“一年,可再延一年”、日本与新加坡的规定为“一年,最多可延三年”、澳大利亚与美国的规定为“两年,最多可延四年”。*《中国与智利自由贸易协定》第45条,《日本与新加坡经济伙伴协定》第18条,《澳大利亚与美国自由贸易协定》第9.2条。多数区域协定将区内保障措施的实施限于一定的过渡期内,并且,这些措施在五年或十年的过渡期结束之后一般都将不再被允许。
三是在区内取消保障措施。有极少数的区域贸易安排选择禁止在区内成员之间实施保障措施,比如澳大利亚与新加坡的自贸协定、加拿大与以色列的自贸协定、巴布亚新几内亚与澳大利亚的贸易与商业协定(PATCRA)、拉美地区的南方共同市场(MERCOSUR)等。采取这一做法的,通常都是意在追求更高程度区域经济一体化的自贸区或关税同盟。
面对国内产业转型升级的挑战,党的十八大提出要加快实施自由贸易区战略,积极构建“面向全球的高标准自由贸易区网络”[2]。目前,我国已经与智利、瑞士、东盟等国家或地区签署了14个自贸协定,并且正在与斯里兰卡、挪威、海合会等积极谈判。作为彼此最重要的贸易伙伴之一,中国与澳大利亚的自贸协定自2005年启动,历经22轮谈判后,最终于2015年6月17日正式签署,并于同年12月20日开始生效。这是我国首次与主要发达经济体谈判达成自贸协定,也是我国与其他国家迄今已商签的贸易投资自由化整体水平最高的自贸协定之一。根据该协定,在货物贸易方面,双方各有占出口贸易额85.4%的产品将在协定生效时立即实现零关税;过渡期后,中国实现零关税的税目占比和贸易额占比将分别达到96.8%和97%,澳大利亚最终实现零关税的税目占比和贸易额占比则将达到100%。这大大超过了一般自贸协定中90%的降税水平[3]。可以说,中澳自贸协定通过极大地降低关税门槛,确立更加开放的制度安排,在货物贸易领域达到了非常高的自由化水平。
自生效至今一年多来,中澳自贸协定在货物贸易方面的效果已经初步显现。比如,截至2016年底,中国向澳大利亚出口的机电产品和玩具等商品贸易额取得了飞快增长,其中起重机增长123%,电动叉车增长71.5%,矿业机械零部件增长约58.1%,玩具增长35.7%[4]。2017年1月1日起开始实施第三次降税,降税后出口至澳大利亚的中国产品种类中有98.5%将变为零关税,包含纺织品和服装、汽车零部件、部分钢材及钢铁制品等。更高的市场开放程度,更多的自由贸易,随之也可能带来更多的产业冲击,纺织品、矿产品、金属制品、化工产品和家电产品等这些中澳双边贸易中的热门产业所面临的风险也就越大。在此背景下,未来若某一国内产业因先前所未能预见之情势而遭受严重损害、或有此威胁,触发自贸协定下保障措施的几率将大幅增加。
实际上,中澳自贸协定在货物贸易谈判过程中曾经遇到的核心障碍,就是进口自澳大利亚的牛肉、羊毛、乳制品这类农产品可能对中国对应行业产生冲击[5]。而随着绝大部分工业品降为零关税,纺织品和服装、皮革制品、交通运输设备、电子和机械设备、钢铁和金属制品等行业也将面临较大的竞争压力。鉴于此产业实际,中澳自贸协定用专门章节和篇幅规定了贸易救济制度,以便在必要时能为受到严重冲击的产业提供适时的保护。该贸易救济章节共有10条31款,涵盖了双边保障措施、全球保障措施、反倾销措施、补贴与反补贴措施等内容,并将过渡期规定为三年。其中,对自贸区内反倾销、反补贴和全球保障措施的实施规则,基本与《世贸组织协定》下的相同,仅在加强磋商对话、相互给予公平和透明的待遇等方面增加了几点额外的要求。对全球保障措施的实施,该协定仅规定“双方保留在《1994年关税与贸易总协定》第19条和《保障措施协定》项下的权利与义务。本协定不得就双方根据《1994年关税与贸易总协定》第19条和《保障措施协定》实施措施赋予双方任何额外权利,亦不得增加任何额外义务。”*《中国与澳大利亚自由贸易协定》第七章第8-10条。
双边保障措施是该协定下贸易救济规则的重点。根据规定,如果由于中澳自贸协定的实施导致一方进口产品大量增加、且对另一方国内相关产业造成严重损害或有严重损害威胁,则另一方可在过渡期内中止进一步降税或提高该产品关税,适当限制其进口。此类措施启动的调查依照《保障措施协定》第3条和第4.2条规定的程序进行,但应在1年内完成;若调查后决定采取措施,实施的期限不超过2年,在确有必要、且有证据证明产业正在进行调整时,可延长不超过1年。实施结束后,在与前一次实施期相等的期限内不得再次实施,间隔期至少为2年。实施措施的一方应向另一方提供双方同意的贸易自由化补偿,补偿采用“与此双边保障措施预期导致的贸易影响实质相等或与额外关税价值相等的减让的形式”。此外,中澳自贸协定还规定,在延迟会造成难以弥补的损害的紧急情况下,一方根据关于存在明确证据表明增加的进口对国内产业已经造成或正在威胁造成严重损害的初步裁定,可以采取临时双边保障措施,但此类措施的期限不得超过200天。*《中国与澳大利亚自由贸易协定》第七章第3-5条。可以说,中澳自贸区下的双边保障措施,在其实施范围、期限、透明度、补偿要求等方面,远比在WTO框架下的要严格许多。这是中澳两国面对区内产业实际在贸易救济规则方面共同作出的政策选择,一方面说明即便是在高度自由化的区域贸易安排内,各方仍然视保障措施为市场开放过程中的“安全阀”而有将其保留的意愿,但另一方面,双方对区内保障措施的实施规定了比WTO多边体制下更多的限制条件,表明了中澳两国建立更开放和自由的双边贸易关系的决心。
中国和澳大利亚同为WTO成员,因此两国间的自由贸易安排必须符合GATT第24条等相关规则。在GATT/WTO多边贸易体制下,判断自贸区中某项措施的合规性,首先要看是否符合区域贸易安排的一般性要求,即考察GATT第24条的几项具体要求是否达到。第24.4条规定了自贸区的一般原则,即建立自贸区不得增加非成员与成员间的贸易障碍、或给非成员贸易造成其他不利影响。为确保达到这一目的,第24.5(a)条要求自贸区的关税和其他贸易限制在整体上不高于其未成立前之水平;第24.8(a)条要求自贸区成员间实质上所有贸易的关税和其他贸易限制都应废除,以避免并非真正想在区内实施自由贸易、而仅想就某特定产品形成优惠安排,以排除或限制其他国家产品进入其市场的情况[6]。此外,《关于解释1994年关税与贸易总协定第24条的谅解》和WTO争端解决机构等在一些具体方面对区内规则进行了补充和完善,以保证自贸区的贸易政策不被用于增加额外的贸易壁垒等。
除GATT第24条的一般性规定外,该条款本身与GATT/WTO其他条款的关系也需明确。尽管在谈判过程中曾有争论,但WTO成立后争端解决机构通过系列案例,确立第24条不仅是对最惠国待遇原则的例外,而且可以构成对所有GATT条款的例外。*土耳其纺织品案,上诉机构报告,第12段。也就是说,它可在某区域安排下的措施违反GATT/WTO一般条款时被援引。当然,作为一种制度性例外,其适用条件是非常严格的。WTO协议本身对此并无规定,但近年专家组和上诉机构在争端解决实践中给出了解释。在土耳其纺织品案中,上诉机构确立了援引第24条作为例外的条件,包括该措施应在自贸区成立时被引入、并且是必要的,即该成员还须能够证明如果不引入该措施,自贸区的成立将受阻。*土耳其纺织品案,上诉机构报告,第58段。
中澳自贸区规定了内容较为详细的双边保障措施。这些措施的引入,符合WTO对区域贸易安排的要求吗?GATT第24.8条列举了作为“取消实质上所有贸易的限制”的例外情况,即明示允许在自贸区内继续存在的贸易限制措施,包括GATT第11至15条和第20条。其他一些条款,包括关于保障措施的第19条则不在其列。那么,这是否意味着双边保障措施在自贸区内不被允许了呢?或可曰,自贸区内是否应一般性地废除双边保障措施呢?该问题首先与第24.8条清单的性质相关,即它是列举式抑或穷尽式的?对此有学者从文本分析,认为对该条款本身的直接解读应是穷尽式的;有学者从自贸区宗旨出发,认为为寻求更高程度贸易自由化,废除带有贸易保护性质的双边保障措施是自贸区普遍规则的必然要求;也有学者考察了该条款的缔约历史,认为如果起草者不希望排除,他们完全可以在当时就将第19条也加入其中,但实际上他们并没有这么做,因此也就可推断保留双边保障措施是不符合GATT规定的[7]。
然而,即便该清单是列举式的,也不能完全证明在自贸区内实施双边保障措施就一定合规。在自贸区内应否强制废除某特定措施是由多个相互影响的条件共同决定的,而第24.8条本身规定为“在必要时”,但这又很少在“其他贸易限制”中提到。据一般理解,“其他贸易限制”的括号例外并非强制,因此自贸区内也无义务保留括号内措施。若该清单是列举式的,第24.8条仍给自贸区废除相关措施留了空间;若是穷尽式的,即自贸区成员不允许在内部保留此等措施,则带来其他一些问题,比如该措施是否应作为区内贸易障碍而被废除?此等废除是否将导致与第24.4和24.5条规定的自贸区内不得导致对第三方的贸易障碍相冲突?在这种情况下,即使第24条允许自贸区内实施双边保障措施,为确保其不给第三方造成额外障碍,满足其他条件仍是必需[8]。
实际上,一些诉诸争端解决的案件都已表明,在自贸区内一般性废除双边保障措施亦可能引发合规性争论。这可能也是GATT起草者和WTO争端解决机构宁愿在那些深层次问题解决之后,再对“其他贸易限制”问题进行裁断的原因。在这种背景下,本文认为,对自贸区内成员间使用双边保障措施是“允许的但非义务的”,*WTO. Systemic Issues Related to Regional Trade Agreements. WT/REG/W/37.即采用一个相对灵活的解释,似乎是目前最切合实际的方案。而从实证角度看,中澳在其自贸区内保留实施双边保障措施,作为一般性问题也不大可能遭受其他WTO成员方的质疑。
中澳自贸协定关于全球保障措施仅有一个简单条款,规定应根据GATT第19条和《保障措施协定》进行,这为相关措施在实践中如何具体实施提供了很大空间,但同时也增加了实施后被诉诸WTO争端解决机构的法律风险。实际上,与双边保障措施相比,在自贸区内实施全球保障措施更容易引发争议,目前对此有三种不同意见:一种认为对区内贸易的全球保障措施应被一般性禁止;一种认为区内也可实施全球保障措施,但应严格遵守最惠国待遇等原则;还有一种认为对此问题应灵活处理,只要相关措施不影响第三方,就应允许区内成员自由实施[9]。这些争论的焦点在于将自贸区伙伴排除在全球保障措施之外是否符合WTO规则这一问题。因为保障措施作为一种临时性贸易限制措施适用,并不考虑出口方不公平贸易行为之存在,其“对进口产品的适用应不分来源”,*《WTO保障措施协议》第2条。所以在自贸区内实施全球保障措施时,若禁止从非成员方进口、但继续从区内进口,这一做法的合规性便成为问题。
为解答此问题,首先有必要分析WTO关于全球保障措施实施三方面的基本规则:
1. 增加进口。实施保障措施有两个基本条件,即导致严重损害的进口激增是“未预见的情况”和履行GATT下“义务之后果”。《保障措施协议》虽未重述,但上诉机构在阿根廷鞋案中重申这两个条件仍需被证明。*阿根廷鞋案,上诉机构报告,第86段。然而,这两个条件并不完全适用于自贸区。区内进口增加应是在区域安排下进行额外减让的后果,而非在多边体制下减让的“未预见的情况”。此外,区内进口增加应被排除于全球保障措施的调查,因为它不是由多边义务导致的,就此点而言,中国或澳大利亚如果在调查中将中澳自贸区内之进口纳入,就可能违反GATT第19条。
2. 损害调查。《保障措施协议》允许将区内进口排除于全球保障措施之适用,这可从其第2和4条等条款中推断。根据第2.1条,实施WTO下的保障措施应考虑或者所有或者只是第三方的进口,并据此来排除区内进口。该条脚注对相关进口市场进行了界定,但它并没有回答哪些进口可以或必须在调查中被纳入、措施最终可以或必须对谁实施。相关措施是否必须被适用于所有进口,或是仅可适用于第三方进口这一问题,该脚注亦未被提及。第4.2条规定国内当局在调查损害及因果关系时,如果要在全球保障措施中排除区内进口,至少应符合两点要求:将由所有包括区内进口的因素导致的损害合计,并且对第三方进口增加是否已导致严重损害或威胁进行判定[8]。据此,如果中澳一方在损害调查时将中澳自贸区内进口导致的损害部分排除、或者在归因时没有纳入,就可能构成对《保障措施协议》的违反。
3. 实施措施。《保障措施协议》第2.2条要求“对进口产品的适用应不分来源”,这是否表明即使其不应被包括在争议之进口内,全球保障措施在任何情况下也都应适用于区内进口?这里要注意的是第2.1条脚注最后一句,即“本协定的任何规定不预断对GATT第19条与第24.8条之间关系的解释”。如前所述,尽管第24.8条并不要求自贸区一般性废除保障措施,据其通常涵义,第2.2条的非选择性要求应不否定将区内进口排除于保障措施的最终实施。这与实施保障措施的非歧视要求也并不冲突。
除对这些核心条款进行法律解释学分析外,判定实施全球保障措施时排除区内进口的合规性,在WTO争端解决实践中还形成了一个所谓的“平行原则”。它最早由阿根廷鞋案专家组提出,基本含义是:依据《保障措施协议》第2.1和4.2条进行损害认定时所调查的进口,应和依据第2.2条适用保障措施的进口的范围相平行,即调查所涉及之进口与措施最终适用之进口应当是对应的。*阿根廷鞋案,专家组报告,第8.87-8.91段。该原则在两种情况下适用,即在某成员基于全部来源进口之损害认定的调查中,和在区域安排仅基于第三方进口之损害认定的调查中。在美国面筋案中,专家组认为一旦损害认定是基于所有来源进口,该措施就必须适用于所有进口而不论其来源,因为不同来源进口可能一并导致了损害,因此适用措施时不允许对某特定来源进口予以排除。*美国面筋案,专家组报告,第8.176段。上诉机构支持了这一结论,并认为“在第2.1和4.2条进行损害认定时包括的进口应该与第2.2条实施措施时包括的进口相一致”。*美国面筋案,上诉机构报告,第96-100段。类似争议也出现在后来的其他几个案件中,“平行原则”也被WTO争端解决机构进一步发展。比如,在美国碳素钢管案中,上诉机构总结了符合“平行”要求的两种情形:一是在保障措施调查阶段即排除来自区内成员的进口,并在最终实施该措施时排除区内成员;二是在调查阶段不排除来自区内成员的进口,但有证据证明来自非区内成员的进口本身即满足实施保障措施的要件,在此情况下亦可排除对来自区内的进口实施措施。*美国碳素钢管案,上诉机构报告,第198段。在美国钢铁案中,欧盟等申诉方指控美国进行保障措施调查时,在进口增加和严重损害方面包括了加拿大等四国的进口,但在最终实施该保障措施时却将这四国予以排除,因而违反了GATT第19条和《保障措施协定》的相关规定。上诉机构在该案中除了再次确认以往争端案件中确立的“平行原则”要求外,又增加了新的适用条件,即提出对排除区内成员进口要进行非归因分析,这源于《保障措施协议》第4.2条的规定,实质是将进口增加造成的损害与以外因素造成的损害区分开来,要求国内当局必须充分解释它是如何确保措施所针对的进口产品以外的因素没有被归因于进口增长的。*美国钢铁案,上诉机构报告,第451段。从这些案例可见,由争端解决机构通过一系列判例发展出来的“平行原则”,实际上以一种相对简单的方式解决了GATT/WTO保障措施规则繁杂所带来的冲突,实践中也相对更容易操作。
所以,如果中国或澳大利亚一方在实施全球保障措施时有不符合上述方面要求或“平行原则”的作法,都将带来有关措施合规性的质疑。然而必须注意的是,GATT第24条可构成对所有其他GATT/WTO条款的例外,如果能够证明某项措施符合其第5(a)和8(a)款且对建立中澳自贸区是必要的,该项原本不符合GATT/WTO一般规定的措施亦有可能被合法化。正如WTO上诉机构在土耳其纺织品案中所确立的规定,若某成员欲在实施全球保障措施时排除自贸区内进口,须能证明将区内进口排除于全球措施完全满足GATT第24条5(a)和8(a)款的规定,并且将区内进口排除对建立此自贸区是必要的。这两个条件实际上是对各条款义务的再次平衡,从不同角度提出,各有侧重但又相互联系。所以,如果中国或澳大利亚的任一方欲援引此点,为满足第一个条件,须证明将区内进口排除在全球措施外不会导致对中澳自贸区外第三方的关税和其他商业措施在整体上高于或严于该自贸区建立前的一般限制水平;对第二个条件,则须证明如果不将区内进口排除在全球措施外,建立中澳自贸区将受阻。但在实践中,这可能遇到困难,尤其是后一条件具有很强的主观性,除非辅之以经济测算等可以量化的方法,否则是难以通过客观标准来判定的。这也增加了判定在中澳自贸区内实施全球保障措施合规性的不确定性。
随着区域经济一体化的深入发展,目前多边贸易体制下自贸区数量持续增加,规则不断推陈出新,这也带来了一些合规性争议,在区内成员之间如何实施保障措施即是一例。尽管目前自贸区的绝大多数实践都为WTO所默许或容忍,鲜有诉诸争端解决,但这并不意味着区内任何措施都可与WTO宗旨和规则相背离。在自贸区内实施保障措施,不管是双边的还是全球的,原则上都应继续在非歧视基础上进行;即使某些个别措施有违《保障措施协议》等条款、且可援引GATT第24条作为例外处理,长远看这也不应成为常态。WTO争端解决机构在实践中发展出的“平行原则”等补充性规则,有一定积极意义,但同时也可能使原本依GATT/WTO规则可以解决的争议更加复杂化。自贸区内贸易措施的合规性问题对我国也有现实启示,因为随着未来几年“一带一路”倡议的全面推进,同时后TPP时代我国加快实施自由贸易区战略,深度参与包括区域全面经济伙伴关系(RCEP)在内的各类自由贸易谈判,在以中澳自贸协定为代表的各区域安排下如何实施保障措施等贸易政策工具,也会面临诸多选择和挑战[10]。在当前世界经济发展不平衡和不稳定性加剧的情况下,其他区外国家也更可能选择使用WTO争端解决机制来挑战我国的贸易政策。对此我国在各类自贸安排中宜保持谨慎态度,着力避免相关措施被诉诸WTO争端解决的法律风险,在提升贸易自由化程度和保护国内产业及贸易政策安全性之间取得合理平衡。
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(责任编辑 陶舒亚)
Safeguard Measures under the China-Australia FTA: The WTO-Compatibility Perspective
WANG Chao
(GuanghuaLawSchool,ZhejiangUniversity,Hangzhou310008,China)
Since the Sino-Australia Free Trade Agreement came into force, the possibility of applying safeguard measures is also increasing along with the rapid growth of their bilateral trade. There are different approaches of applying bilateral and global safeguard measures in the FTAs, in addition to the WTO-compatibility requirements, under the multilateral trading system. GATT Article 24 neither entitles nor forbids applying the bilateral safeguard measures in the FTA context straightforwardly. However, requirements by the Safeguards Agreement as well as the ‘parallelism principle’ as established in dispute settlements must be complied with when a party excluding its FTA partner from its application of global safeguards, otherwise its WTO-compatibility will be challenged.
safeguard measures; Free Trade Agreement; WTO-compatibility; parallelism principle
2017-03-09
国家社会科学基金重大项目“一带一路倡议下的法律供给机制研究”(16ZDA064);司法部中青年项目“常设仲裁法院及其争端解决实践研究”(15SFB3035);浙江省“钱江人才”项目“一带一路中的国际经济法问题研究”
王超,男,浙江大学“百人计划”研究员,法学博士,主要从事国际法和国际争端解决研究。
DF938
A
1009-1505(2017)04-0041-07
10.14134/j.cnki.cn33-1337/c.2017.04.005